行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第三六九號
原 告 皓翔營造有限公司
代 表 人 甲○○○
送達代收人 吳奎新 律師
被 告 臺北縣政府
右當事人間因勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國八十八年一月四
日台八八勞訴字第○三三九九四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣被告機關台北縣政府以原告所屬員工余子明，於八十六年元月二十三日發生職業災害，送經台北市仁愛醫院住院治療，八十六年二月十一日出院休養。原告未依其原領工資給予補償。余子明因擔心影響生計，於八十六年三月十七日回任（工作期間八十六年三月十七日至八十六年四月十日），因傷病未癒，無法擔任原先較粗重之鐵工工作，原告乃調整其工作內容為監督、協調性工作，較原勞動契約工作輕易，並以半薪核發余子明工資，致余子明心生不平，又因病體未癒，於八十六年四月間再次請假療養，根據同院診斷證明書，余子明八十六年四月十一日再入住同院進行肩鎖關節重建手術，同年四月二十二日出院，至同年九月三十日共門診及復健治療十五次，不宜粗重工作及繼續復健休養。嗣余子明請求職業災害補償，經同年九月八日、九月十七日兩次勞資爭議協調，未達成決議，被告機關認為原告在其員工余子明醫療（八十六年五月至九月）期間未依法按余子明原領工資給予職業災害補償，違反勞動基準法第五十九條規定，乃裁處原告罰鍰六千圓（折合新台幣一萬八千元）。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂︰一、按勞動基準法第五十九條第二款規定「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，係指勞工因職業災害致傷而不能工作且尚在醫療期間之謂。且所謂不能工作之狀況，除須依其發生職業災害前之工作性質，尚須依其於發生職業災害後，雇主依其身體復原狀況已達能工作之情形予以調整之工作內容及性質，是否能勝任，而予以判斷其是否不能工作（含不能擔任原來工作或調整後之工作），倘若今無不能工作之狀況即無法律上原因，雇主自無須按此條文之規定實行，合先敍明。二、被告機關之行政處分實有違法行政之重大瑕疵：㈠按被告於八十六年九月二十三日以八六北府勞一字第三六一六一○號函函告原告須於函到十日內依法給付余子明原領工資補償，惟該函文內容除未具體陳明原告應補償余子明若干數額之薪資補償外，亦未引據任何適用之法律，僅檢附余子明於協調會所提示之勞方核算原領工資補償計算表，即率爾要求原告給付余子明恣意索求期間之原領工資補償，被告此等草率之行政處分豈符合依法行政之規範。㈡所謂行政處分，乃係行政機關行使職權，以單方面之意思表示，不必徵得相對人同意，就個別具體事件，加以決定及處理，以發生公法效果之行政行為。另詳觀勞基法第七十九條及違反勞動基準法罰鍰案件處理要點之規定可知，被告之行政行為應屬行政處分中之自由裁量處分。所謂自由裁量，係指行政機關就職權範圍內之事項，於法規無明文規定，亦無習慣法可循，或法規授權之下，由其以自由判斷作成適當處理行為之謂，其性質乃為「本於行政
權之作用」，惟自由裁量應不逾越授權範圍，不違反相關規定，符合授權法規之立法精神與目的及國家公共利益，且須適當合理，方屬合理。㈢另「行政官署對於人民所為之行政處分，固應製作處分書，但處分書在現行法令，原無一定形式之限制，凡文書足以表示處分之意思者，即屬處分書。」（四十六年行政法院判例意旨），詳觀被告於八十六年九月二十三日八六北府勞一字第三六一六一○號函內容，實足認定該函係屬被告對原告所為之行政處分，惟原告因被告之該行政處分內容並未明確規定原告須補償余子明若干數額之薪資，況補償薪資之數額於協調會上係屬原告與余子明爭議之重點，被告竟於未詳核金額之情況下，即以余子明請求之金額要求原告為給付，如此草率之行政處分豈無瑕疵﹖原告於無所依據下，僅得先行給付余子明八十六年一月二十四日起至四月三十日止，共計壹拾叁萬叁仟玖佰陸拾貳元整之薪資補償，並於九月二十五日以台北九十三支局第三四七號存證信函，函請余子明至原告公司支領該補償金，亦同時以該函通知被告五月份起之薪資補償因余子明前於四月二十七日表示可回公司上班，是原告自有權要求余子明須提出確實之診斷證明，以為是否核發五月至九月之薪資補償之相關事宜。豈料被告機關竟未審酌此點，僅依余子明所提具之診斷證明書（五月份至九月份），即復以八十六年十月九日八六北府勞一字第三八五二一四號函，函告原告須於函到五日內核發余子明八十六年五月至九月之薪資補償，原告嗣以八十六年十月十五日台北九十三支局第三七八號存證信函，函告被告有關余子明所提具之診斷證明書醫囑部分，僅載明余子明尚在醫療中不宜粗重工作，而非全然不能工作及余子明曾於八十六年九月二日至九月七日出國旅遊，並爰請被告詳酌此節以核查余子明是否符合勞基法第五十九條規定之資格，倘余子明經被告核查後認定符合資格，原告自當給付五月至九月部分之薪資補償。詎料，被告於接獲原告前開存證信函後未作出任何行政解釋亦或函示，即於八十六年十一月十三日對原告作出八六北府勞二字第四二九九二四號勞動基準法罰鍰處分，被告之前述行政行為實有未明揭法律依據及審查事實錯誤之違法，並有程序上重大瑕疵之違法，亦實有造成原告受有突襲性處罰之不利益，實屬甚明。三、被告實有認定事實錯誤而為行政處分之違法：㈠按本件原告與余子明於八十六年九月八日協調會之主要爭議乃在於：①余子明是否業已復原﹖倘若未完全復原，是否完全不能從事勞動契約範圍內之工作。②於現行法律之規定，依余子明係屬按日計酬，不工作即不予計算薪資，其請求原告須補足每月陸萬玖仟元（余子明之每日工資係貳仟叁佰元）之薪資是否合理。③另依現代醫學科技之進步，余子明所提具之診斷證明書之診斷係載明「左肩鎖關節脫臼」是否須完全不能工作並休養長達九月以上之時間。④余子明於八十六年九月二日至七日出國旅遊，其是否尚屬醫療期間，其是否尚得向勞保局請領職災傷病給付，於現行勞動法律規範下，其是否應仍受保障。以上爭點，原告於歷次送達被告之存證信函中均予以陳明，並請被告詳酌調查，於訴願、再訴願時，亦均具證詳述，惟均不獲被告及訴願、再訴願決定機關置理，然由下列事項足證被告有認定事實錯誤之違法行政，蓋：⑴依余子明於八十六年間台灣台北地方法院起訴請求原告應給付薪資之訴訟，經該院審理調查結果，乃以八十七年度勞訴字第四十九號判決駁回余子明之請求，按該判決理由四即詳為述明「原告自八十六年四月二十九日後至今，仍持續至醫院門診治療與復健，其身體狀況是否處於不能工作之狀態，即有疑問」等語，即足證原告於協調會及存證信函中所質疑余子明之身體狀況是否符合勞基法第五十九條規定之不能工作，細係屬合理
。另該理由亦述「依原告工作之性質，係鐵工領班，業據工地主任陳壽延到庭證稱原告係領班級，須帶領員工工作，故有時．．．然其工作性質並不是粗重性質等語可證，況原告於第一次出院後之三月十七日至四月十一日二次入院前，亦曾至公司上班」等語，益加證明原告於被告為系爭行政處分前之一再陳明余子明係原告公司之鐵工領班，其工作性質並非全然係粗重工作並非虛言，惟被告係絲毫未加審酌、調查，僅憑余子明片面之詞及單以余子明所提具之診斷證明書即認定原告須補償余子明自八十六年一月二十四日至九月份之薪資，此豈合乎法理﹖此豈無違反依法行政之規定，是被告之行政處分實有認定事實錯誤之違法。⑵另余子明於協調會上主張其須天天至醫院復健治療，是其自八十六年一月二十四日起至協調會之日（即九月十八日）止，其皆係在醫療中云云，惟按余子明所提具之診斷證明書可知，余子明自八十六年二月十二日起至同年十二月十六日止，十個月之時間共計門診治療三十次，余子明受傷之初，自二月十二日至三月二十二日止，僅門診三次，另其自仁愛醫院施行重健手術出院後至六月二十七日止，亦僅門診治療四次，是由余子明所提具之診斷證明書實可證明其表示須天天前往復健，實係謊言。⑶況余子明所提具之診斷證明書於診斷欄上均千篇一律表示「肩鎖關節脫臼」，此豈合常情。況現代醫學科技係何其發達，縱使余子明肩鎖關節脫臼須施行重健手術（即釘鋼釘），惟是否鋼釘存於患者身上之期間，患者即完全不能工作，是余子明於八十六年九月十七日主張其尚於醫療期間，須每日至醫院復健實如何不令原告質疑，是原告於八十六年十月十五日以台北九十三支局第三七八號存證信函函告被告前述原告之質疑，然被告非但未予以審酌、調查，即逕對原告處以罰鍰之處分，被告如此未確認事實僅憑余子明片面之詞即要求原告給付余子明恁意索求之薪資補償，豈符行政原則。況被告認定余子明符合勞基法第五十九條第二項之請領職災給付資格之標準為何，被告均未曉諭原告，雖依前述被告之行政處分係屬自由裁量處分，惟被告亦應於法律規範之範圍內行使自由裁量權，且其性質既係屬本於行政權之作用，自應符行政程序原則，倘未如此，一般人民實如何遵循及預期行政機關之行政行為，是被告之行政處分實有認定事實錯誤之違誤及行政程序重大瑕疵之違法，是被告之行政處分實應予以撤銷，方屬合理。㈡另查，余子明分別於八十六年九月二日至七日及同年十月三日至十四日二次出國旅遊，到達之國家地區，多達香港、泰國、新加坡、馬來西亞等地區，原告於八十六年九月八日第一次協調會時即表示質疑，惟被告機關並未記載於協調會議紀錄，如此偏頗余子明之作法，豈符法制﹖原告於訴願、再訴願對此亦皆具證質疑，惟均不獲置理，再訴願決定機關更以「惟在醫療中不能從事原有工作與出國旅遊並無衝突云云」理由而駁回原告之再訴願，實令原告難以甘服，謹爰請詳酌此節，以為判決。四、綜上所述，被告實有認定事實錯誤及違反程序原則之重大違法，請求判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂︰依據「勞動基準法」第五十九條規定，勞工因遭遇職業災害而致傷病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。原告所屬勞工余子明於八十六年元月二十三日工作中發生職業災害，並於次日入院醫療，經手術及後續多次門診，迄被告召開勞資爭議協調會當時余員尚在醫療期間。依據被告八十六年九月八日及九月十七日召開本案兩次協調會會議紀錄，勞資雙方爭議重點應為余子明於發生職災前究係從事監督工人、施工、指揮工程進行等工作或係兼有部分較粗重之鐵工工作。被告於處理本案時，依據原告所屬工地主任陳壽延自陳，余子明係鐵工，及
余子明八十六年元月二十三日係於工地水塔頂端組立作業時，由高處墜落，顯見余子明原有工作內涵應非僅為監督、指揮員工施工及分派工作等工作。而依勞動基準法第五十九條第一項第二款所稱不能工作，係指不能從事勞動契約中所約定之工作。而就客觀事實而言，余員在八十六年五月至九月期間，確實無法從事原契約約定之鐵工工作。另就本案勞資雙方爭議問題，被告曾於八十六年十月九日以（八六）北府勞一字第三八五二一四號函詳陳法律規定，另因原告不願依法補償，被告諭知余員核算應補償金額再交由原告審酌並依法給付，並無不妥。被告就本案爭議召開兩次協調會，原告均派員出席，並於閱畢會議紀錄後簽名，如被告就會議紀錄仍有意見或需作補充時，應於當時提出，以利補正。如於事後再就紀錄內容有所主張甚而有不當之揣測，對本案爭議之解決並無實益，請求判決駁回原告之訴等語。 理 由
按「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：．．．勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」「有左列行為之一者，處二千元以上二萬元以下罰鍰：違反．．．第五十九條．．．規定者」為勞動基準法第三十九條、第五十九條第二款及第七十九條第一款所明定。又「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。」復為同法施行細則第三十一條所規定；次按前勞工行政中央主管機關內政部七十四年九月五日（七四）台內勞字第三二八四三三號函釋謂：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」以及行政院勞工委員會八十五年四月二十五日台八十五勞動二字第一一二五二五號函釋謂：「勞工因遭遇職業災害醫療期間不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。所稱不能工作係指不能從事勞動契約中所約定之工作。勞工遭遇職業災害後，治療終止復職，雇主如欲調動勞工工作，因屬勞動契約中工作場所或應從事工作之變更，除依勞動基準法施行細則第七條之規定，應由雇主與勞工商議約定外，另如雇主確有調動勞工工作必要，應依調動勞工工作之五項原則辦理。」該函釋與上開規定無違，自得援用。本件被告以原告所屬員工余子明於八十六年元月二十三日發生職業災害，送經台北市仁愛醫院住院治療，八十六年二月十一日出院休養。原告未依其原領工資給予補償。余子明因擔心影響生計於八十六年三月十七日回任，工作期間自八十六年三月十七日至八十六年四月十日，因傷病未癒，無法擔任原先較粗重之鐵工工作，原告乃調整
其工作內容為監督、協調性工作，較原勞動契約工作輕易，並以半薪核發余子明工資，致余子明心生不平，又因病體未癒，於八十六年四月間再次請假療養，根據同院診斷證明書，余子明八十六年四月十一日再入住同院進行肩鎖關節重建手術，同年四月二十二日出院至同年九月三十日共門診及復健治療十五次，不宜粗重工作及繼續復健休養。嗣余子明請求職業災害補償，經同年九月八日、九月十七日兩次勞資爭議協調，未達成決議，被告機關認為原告在其員工余子明醫療期間（八十六年五月至九月），未依法按余子明原領工資給予職業災害補償，違反勞動基準法第五十九條規定，乃裁處原告罰鍰六千圓（折合新台幣一萬八千元）。原告訴稱余子明於職災發生前之原工作性質，確實係從事指導及管理外勞監督、看圖、指揮員工施工及分派工作等，除為指導外勞施工，因語言無法溝通，須親自下去示範並帶動外，其經常性之工作均非被告機關所陳稱之鐵工之粗重工作，況且自余子明於八十六年三月十七日復工上班後，原告亦未再派予粗重之工作，其只要帶領外勞即可，且其當時之身體狀況實已達可以上班之狀況，是依勞動基準法第五十九條第二項所指不能工作，倘若是指職災前之原任工作，則余子明僅係無法勝任其中部分之為帶動外勞之示範工作，其他部分有關看圖、指導及監督外勞、分派工作等等均非無法勝任，況且原告於其復工後即調整其工作內容，其僅須帶領外勞工作即可，無須親自下去做，是以足證余子明雖因職災而喪失部分勞動力，然並非即是完全不能工作云云。惟勞工因遭遇職業災害醫療期間不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。所謂不能工作，係指不能從事勞動契約中所約定之工作。勞工遭遇職業災害後，治療終止復職，如雇主確有調動勞工工作必要，應依調動勞工工作之五項原則辦理，而依首揭內政部七十四年九月五日（七四）台內勞字第三二八四三三號函釋，該五項原則之第三項即為對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更，依附余子明提出原告應給付薪資之計算書，原告於余子明受傷復工後，係以受傷前之半薪每日一千一百五十元支付，原告對此亦未否認，故縱余子明受傷前確為原告之鐵工領班而非一般鐵工，惟其原先之工作內容亦含有相當程度之粗重工作，而為余子明受傷後所無力從事；又揆諸原告提出之台北市立仁愛醫院診斷證明書，稱余子明不宜從事粗重工作及繼續休養，是余子明受傷後不能從事原勞動契約所約定之工作，符合勞動基準法第五十九條第二款不能工作之要件，可堪認定；而原告調整余子明之工作僅支付半薪，顯有違首揭調動勞工工作五項原則之第三項，自不得強令余子明接受，更不得以此主張余子明非不能工作而免除其勞災補償之責任。原告復主張余子明於八十六年九月二日至七日及同年十月三日至十四日，曾分赴新加坡、馬來西亞及香港、泰國等多國多地旅遊，是足證余子明主張其尚在醫療中，不能工作，實不足採云云，惟依原告提出之診斷書，記載余子明之左肩鎖關節脫臼，不宜從事粗重工作等語，余子明參加旅遊活動，並非粗重工作，當不影響左肩鎖關節之復原，尚不得因余子明參加旅遊活動，即認其已得從事原有工作。又原告與余子明間，對於原領工資之數額雖有爭執，惟其應就無爭執部分先為給付，再就有爭執部分謀求解決之辦法，其分文未給付，自屬違背勞動基準法第五十九條第二款之規定。至於余子明起訴請求原告給付八十六年五月至同年十月之原領工資補償，雖遭台灣台北地方法院新店簡易庭判決駁回，惟該判決尚未確定，並無拘束力。苟原告認余子明之工作性質非粗重之工作，余子明受傷後非不能工作，何以余子明受傷後請求回任，原告竟調整其工作內容，並僅給予半薪，而不給予原任工作，發給全薪，足證原告亦認
余子明受傷後，尚不能從事原有之工作，且其工作效能未超過原有工作之一半。原告主張勞工是否不能工作，應由雇主自行判斷云云，要屬無稽。綜上所述，被告所為之處分，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴論旨，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 鄭 淑 貞
評 事 林 家 惠
評 事 徐 瑞 晃
評 事 張 瓊 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 路 南 玲
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十八 日
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