臺灣南投地方法院民事判決 109年度重訴字第10號
原 告 鼎璽建設股份有限公司
法定代理人 李銘斌
原 告 李許瑠美
共 同
訴訟代理人 賴思達律師
被 告 楊宗憲
訴訟代理人 梁宵良律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109年
12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告與原告間如附表所示之抵押權不存在。被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決參 照）。查本件原告主張如附表所示土地及建物（下合稱系爭 不動產）所設定之抵押權（下稱系爭抵押權），為被告所否 認，則系爭不動產所設定之系爭抵押權是否存在，確使原告 於法律上地位存有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以對 被告之確認判決將之除去，揆諸前揭判決意旨，原告提起本 件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘 明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。經查，本件原告起訴時原以民法第179 條及 第767 條規定，請求塗銷系爭抵押權不存在（見本院卷第7 頁），嗣於民國109 年12月28日以言詞追加民法第184 條侵 權行為為請求權基礎（見本院卷第224 頁），經核原告上開 追加請求權基礎所本諸之基礎事實，與其起訴主張之請求基 礎事實同一，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠緣原告鼎璽建設股份有限公司（下稱鼎璽公司）、李許瑠美 於108 年間，透過仲介即訴外人林宗輝牽線，將如附表所示 原告鼎璽公司所有坐落於南投市○○段00000 ○00000 ○00 000 地號土地及其上原告李許瑠美所有坐落南投市○○段00 00○0000○0000號建物（門牌號碼：南投市○○路00○00○ 00號，與上開土地下合稱系爭不動產）出售予訴外人張嘉穎 ，買賣雙方於108 年9 月19日在張嘉穎所委任之地政士即訴 外人郭建發之事務所簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約）， 雙方約定總價新臺幣（下同）7,500 萬元，買賣價金分4 期 付款，即於108 年10月10日給付1,500 萬元、108 年10月30 日給付1,500 萬元、108 年11月5 日給付2,000 萬元、108 年11月15日給付2,500 萬元，簽約時由買方張嘉穎交付面額 7,500 萬元之擔保本票1 張予原告李許瑠美收執，並言明買 方不貸款，故買賣契約書上並無貸款之約定。簽約當時，原 告之受任人李哲雄（原告鼎璽公司法定代理人李銘斌之父） 當場將印章、印鑑證明3 份（因買賣房屋有3 棟，原告以為 需用到3 份印鑑證明）、及相關文件交給郭建發，由郭建發 於一旁在其準備好之買賣契約書上用印，用印前郭建發並先 朗讀該買賣契約條文予買賣雙方確認。
㈡訂約後原告向張嘉穎要求須先交付支付期款之支票，張嘉穎 乃於108 年10月10日之前幾天，交付發票日108 年11月20日 ，面額1,500 萬元之支票（第三人之簽發客票，由張嘉穎背 書）予原告，但央請原告先不要提示，屆時伊會拿現金來換 回該支票，詎屆期張嘉穎並未依約給付第一期款，經原告多 次催促，張嘉穎均一再藉詞拖延。此期間因原告發覺簽約當 時交給代書之印鑑證明3 份，代書僅返還1 份，經詢問郭建 發，始赫然得知於簽訂買賣契約時，在原告不知情下，竟遭 郭建發及張嘉穎盜蓋印章於抵押權設定契約書，並於108 年 9 月23日持以就系爭不動產設定登記2,400 萬元最高限額抵 押權（即系爭抵押權）予被告，原告甚感訝異及憤怒，但慮 及只要買方負責盡快塗銷該抵押權設定，並依約給付價金， 仍可順利完成交易，乃催促張嘉穎必須負責塗銷該抵押權設 定，並依約給付價金，詎張嘉穎卻一再藉詞拖延。 ㈢因張嘉穎未依約付款，亦未能塗銷系爭抵押權，林宗輝乃出 面協調，建議買賣雙方重新簽訂買賣契約，並稱為保障買賣 價金之給付，建議買賣雙方另與履約保證機構簽訂「履約保 證契約」，以保障買賣雙方之權益。買賣雙方遂於108 年10 月30日簽訂新的買賣契約（下稱系爭買賣新約），買賣價金 仍分四期給付，即108 年10月30日簽約款1,500 萬元、108
年12 月2日用印款500 萬元、108 年12月16日完稅款500 萬 元、108 年12月23日尾款5,000 萬元，並約定「各期款項應 存入信託專戶，上海商業儲蓄銀行板橋分行，帳號詳如價金 履約書所載」，原告同意提供買賣標的物供買方向銀行貸款 5,000 萬元，但應於買方已依約給付前三期款後，於辦理所 有權移轉登記之同時併案連件以本約買賣標的物向貸款機構 辦理抵押貸款，並以貸款抵付尾款；買賣雙方並以特約約定 ：「雙方於108 年9 月19日所訂立之買賣契約解除之，所設 定之抵押權於本約簽訂後七日內由原抵押權人塗銷完成」、 「本約買方預定向銀行申貸新台幣伍仟萬元正，雙方約定如 最終銀行核定放款金額不足該額度時，雙方另行協議是否補 足貸款不足之差額或是解除本買賣契約或回復原狀」。買賣 雙方並透過代書與履約專戶管理人「永豐建築經理股份有限 公司」簽訂「買賣價金履約委任契約書」，作為買賣契約附 件。
㈣詎系爭買賣新約約定之108 年10月30日給付簽約款期限屆期 ，張嘉穎又未依約給付買賣價金，復未依約於七日內塗銷上 開抵押權設定登記，經原告屢次要求其給付價金及塗銷系爭 抵押權設定登記，張嘉穎均置之不理，原告乃將先前買方張 嘉穎交付予原告之108 年11月20日面額1,500 萬元之支票提 示付款，但竟遭退票。至此原告始驚覺遭設局詐騙，遂至警 察單位報案，對被告及張嘉穎等人提出詐欺、偽造文書之告 訴；另一方面委請律師寄發存證信函催告張嘉穎限期給付買 賣價金，於張嘉穎逾期未付後，再委由律師寄發存證信函解 除買賣契約。是系爭抵押權之設定登記，係原告遭他人盜蓋 印章於抵押權設定契約書而持以辦理設定登記，原告並無設 定抵押權之意思，則系爭抵押權設定契約即屬無效，系爭抵 押權之設定，對原告而言，被告即屬無法律上之原因而獲有 設定抵押權擔保之不當得利，致原告受損害，並妨害原告之 所有權。為此，原告爰依民法第767 條所有權妨害除去請求 權、同法第179 條不當得利及同法第184 條侵權行為之法律 關係，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如 主文所示。
㈤被告提出之「委任書」，不合常理，說明如下： ⒈被告與張嘉穎均供承該「委任書」上之受任人欄原係空白， 係原告起訴後，張嘉穎才在其上填具自己為受任人。參以系 爭買賣契約並無貸款之約定，足見原告從未委任張嘉穎辦理 抵押權設定，遑論被告。
⒉系爭「抵押權設定契約書」上已蓋有原告之印鑑章，何須再 畫蛇添足簽具「委任書」？又該「委任書」上亦已蓋有原告
之印文，又何須要求李哲雄代為簽名？
⒊被告提出之「委任書」其上並未記載授權何人辦理設定抵押 權設定，所授權設定之抵押權人為何人？設定多少金額？該 「委任書」既欠缺『抵押權人』、『設定金額』等委任契約 要素，該委任書自不生效力。
⒋原告並未授權被告辦理設定系爭抵押權，被告未得原告同意 擅自拿取桌上印鑑章蓋用於其自備之「抵押權設定契約書」 等文件，顯屬盜蓋。縱被告於訴訟中提出「委任書」，仍無 解於系爭「抵押權設定契約書」遭被告盜蓋印文而偽造之事 實。
⒌倘買賣雙方有言明設定抵押權，為何系爭買賣契約上有關貸 款及設定抵押之約定係全部打叉？倘有貸款設定抵押權之約 定，張嘉穎或被告何以不光明正大一併委由郭建發地政士， 以其地政士事務所備具之制式抵押權設定契約書，依一般買 賣不動產設定抵押之程序，即由地政士逐字朗讀抵押權設定 契約書之內容予權利人、義務人、債務人確認無誤後，再由 地政士統一用印？再一併委託送件？卻是由被告偷偷摸摸擅 自持桌上印鑑章盜蓋於其自備之「抵押權設定契約書」等文 件？
⒍被告提出之「委任書」所載簽訂日期係108 年9 月18日，但 被告係簽約當天才出現在地政士事務所，原告根本不認識被 告，李哲雄尚誤以為被告係事務所之職員。該委託書確定不 是在簽訂系爭買賣契約書時由李哲雄所簽，是否經過變造或 以其他方式取得，原告目前不得而知。
⒎綜上，足見被告從其公事包取出之自備文件，均係於簽約前 一日即事先以打字打好，則於簽訂系爭買賣契約前，既從未 談及抵押權設定之事，更遑論有約定設定之抵押權人及抵押 權設定之金額？何以被告卻能在其自備之「抵押權設定契約 書上」事先以打字打好抵押權人及抵押權設定金額等資料？ 凡此，均足見有關系爭抵押權設定之相關文件，確係遭被告 盜蓋印章而偽造無疑。且被告與張嘉穎所涉盜用原告印鑑章 蓋印於系爭抵押權設定契約書及借款契約書之行為，業經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官予以109 年度偵字第16938 號 、109 年度偵字第26513 號起訴書提起公訴。二、被告辯以：
㈠被告與原告並不相識，張嘉穎於108 年9 月間透過被告之許 姓友人介紹而向被告借款2,100萬元，約定借款日期108 年9 月17日起至同年12月16日，並稱原告願提供其所有系爭不動 產設定最高限額抵押權以擔保債權。被告遂於108 年9 月19 日依約至張嘉穎委託之郭建發地政士事務所，簽訂借款契約
書、抵押權設定登記契約書及辦理相關手續。當時原告之代 理人李哲雄全程均在場，並且提出原告之印章、印鑑證明書 及系爭不動產之所有權狀，李哲雄係原告鼎璽公司負責人李 銘斌之父親，且表明其有權代理原告等人辦理抵押權設定， 故代書郭建發乃憑其所提出之原告印鑑章在借款契約書、抵 押權設定契約書等文件上用印，並由郭建發代書辦理系爭抵 押權設定之登記手續。系爭抵押權設定登記完成後，被告遂 依借款契約書約定借款2,100 萬元予張嘉穎，除交付現金30 萬元外，分別於108 年9 月17日自華泰商業銀行光復分行匯 款400 萬元；同年9 月23日匯款400 萬元；同年9 月27日匯 款800 萬元；同年10月18日匯款470 萬元至張嘉穎指定之麗 瑩有限公司合庫銀行大同分行帳戶內。依前所述，系爭抵押 權所擔保債務之債務人為張嘉穎，原告為該債務之物上保證 人，兩造雖不相識，然辦理他項權利設定所需之各類文件， 均屬個人重要文件及資產，如非原告同意及授權給予，鼎璽 公司李銘斌之父李哲雄如何取得？原告既為設定義務人對上 開設定事項應知之甚詳，原告所提張嘉穎、郭建發之不法情 事，應由其負舉證責任。
㈡系爭抵押權設定過程，雙方皆備妥必要之印鑑證明、印鑑章 、土地及建物權狀，且亦經地政機關之合法登記，應可認原 告與被告雙方就設定最高限額抵押權之行為有合意，該設定 抵押權之物權行為無瑕疵，被告對系爭不動產之抵押權有效 存在。至於原告所述其與張嘉穎之間買賣契約內容如何、買 賣契約是否履行等情，核與被告無涉，不應因張嘉穎是否履 行買賣契約，而影響系爭抵押權設定之效力。
㈢兩造皆不否認印章為真正，則針對「盜蓋之變態行為事實」 即盜用原告之印鑑章及印鑑證明，應由原告負舉證責任。縱 原告鼎璽公司負責人李銘斌之父李哲雄為無權代理（假設語 氣），原告亦應就其交付印鑑、建物及土地權狀等予無權代 理人之行為，對被告負表見代理責任。
㈣被告無盜蓋原告印鑑章之行為：
⒈李哲雄於簽訂系爭買賣契約時，與張嘉穎、被告、郭建發、 鍾文珍均在場，並且坐於同一會議桌上，甚至被告係與李哲 雄比鄰而坐。李哲雄親眼目睹被告在其面前之桌上，持原告 之印章用印。而郭建發之妻即助理鍾文珍於蓋印時，亦見被 告在其面前用印，並親見被告係在設定抵押權契約書上用印 。被告既不避諱鍾文珍看見其在設定抵押權契約書上用印， 亦無法預知鍾文珍是否會質疑詢問李哲雄有否同意設定抵押 權予被告，可見被告確實並無對李哲雄隱瞞蓋印於設定抵押 權文件之事實。
⒉參證人李哲雄、張嘉穎之證述內容，可知張嘉穎與鄧順安等 人談妥買賣條件後，認為原告已同意簽訂買賣契約書，並以 設定抵押借款方式籌措第一筆買賣價金，故張嘉穎乃徵得被 告同意辦理抵押借款，由被告事先備妥抵押貸款之文件至地 政士事務所。嗣被告與李哲雄確認辦理設定抵押權之事，故 在其與眾人面前，持原告印章用印以辦理抵押權設定手續， 被告無故意盜蓋印章之行為。
⒊又若依李哲雄所述，其與張嘉穎僅約定至代書事務所辦理系 爭不動產之買賣契約書之簽訂手續，則何以需要備妥印鑑證 明書3 份交付地政士？而地政士收受該3 份印鑑證明書後， 何以未質疑該多出之印鑑證明書之用途？另被告持其中之1 份印鑑證明書辦理抵押權設定時，李哲雄及鍾文珍為何不加 以制止，而任被告取用？均有悖於常情。
⒋李哲雄謂其發現系爭不動產遭盜蓋印章後，隨即向鍾文珍反 映，而鍾文珍告知郭建發後，依郭建發地政士之專業，應覺 事態嚴重，隨即向原告、被告、張嘉穎求證並追查張嘉穎、 被告是否在未經原告同意之情形下，偽造文書辦理抵押設定 。然郭建發既未加以求證，亦未尋其他管道加以救濟，僅告 知張嘉穎將來若要辦理銀行貸款，必須先塗銷本件抵押權登 記。而李哲雄則亦未透過本件買賣之仲介即其女婿林宗輝追 究遭設定抵押之事，而係拖延至108 年10月28日張嘉穎第一 期款項確定未給付時，方至律師處討論後續張嘉潁沒有繼續 履約之處理方式，核與一般發現遭盜蓋印章辦理抵押之應變 常情顯然有異。張嘉穎未依約給付第一期款後，雙方理應立 即解決如何塗銷設定抵押之事，惟依前揭證人證詞，原告與 張嘉穎仍繼續簽訂系爭買賣新約，且僅記載買方應於7 日內 塗銷抵押權設定，對於遭盜用印章之事則隻字未提，顯見原 告諉稱不知系爭不動產設定抵押之事云云，無非欲將其對於 張嘉穎債務不履行之損失，推由被告承擔。
⒌簽訂買賣契約及抵押設定契約時，由於原告等人不在場，被 告亦擔心有問題，故要求李哲雄當場簽署委託書，委託書載 明委託人委託受託人辦理系爭不動產之買賣及抵押權設定事 宜等情，業據張嘉穎證述綦詳，並當庭庭呈李哲雄簽名之委 託書一紙，原告對其形式真正並不爭執，益足見李哲雄確有 代理原告簽訂抵押權設定契約書及借款契約書，否則何需憑 空簽署委託書？
⒍另依郭建發告知被告之內容，李哲雄顯然係知情張嘉穎系爭 不動產抵押借款係支付本件買賣價款；並且又強調若要撥款 ，請被告事先通知。事實上，被告是撥款後才接到郭建發電 話，電話中也沒有說盜蓋印章去設定抵押權的事情。
㈤本件被告於設定系爭抵押權後，依約貸款予張嘉穎，縱使張 嘉穎未依其與原告之約定支付價金，其原因亦屬張嘉穎個人 之因素，與被告無涉。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告鼎璽公司、李許瑠美於108 年間透過林宗輝介紹，將系 爭不動產出售予訴外人張嘉穎，雙方並於108 年9 月19日在 訴外人郭建發代書處簽訂買賣契約，約定總價為7,500 萬元 ，分四期付款：第一期於108 年10月10日給付1,500 萬元， 第二期於108 年10月30日給付1,500 萬元，第三期於108 年 11月5 日給付2,000 萬元，第四期於108 年11月15日給付2, 500 萬元（即系爭買賣契約）。簽約當日，張嘉穎簽發票據 號碼：CH765393、金額7,500 萬元之本票交予原告鼎璽公司 法定代理人李銘斌之父李哲雄，供擔保將來付款之用；李哲 雄則將原告印鑑章、印鑑證明3 份及原告鼎璽公司資料抄錄 本等過戶所需相關文件交予郭建發。
㈡系爭不動產於108 年9 月23日經南投縣南投地政事務所以南 普資字第75880 號收件登記設立最高限額抵押權予被告楊宗 憲，擔保債權總金額為2,400 萬元，債務人為張嘉穎，設定 義務人於土地部分為李許瑠美、於建物部分為鼎璽公司（即 系爭抵押權）。
㈢因張嘉穎未依系爭買賣契約給付價金，原告、張嘉穎雙方再 於108 年10月30日簽訂系爭買賣新約，約定買賣價金7,500 萬元，分四期付款：第一期於108 年10月30日給付1,500 萬 元，第二期於108 年12月2 日給付500 萬元，第三期於108 年12月16日給付500 萬元，第四期於108 年12月23日給付5, 000 萬元，各期款項應存入位於上海商業儲蓄銀行板橋分行 之信託專戶，又另以特約約定：解除系爭買賣契約，系爭抵 押權於系爭買賣新約簽訂後7 日內由原抵押權人（即被告楊 宗憲）完成塗銷。
㈣復因張嘉穎仍未依系爭買賣新約給付價金，系爭抵押權設定 登記亦未依系爭買賣新約特約於簽訂後7 日內完成塗銷，原 告爰委任律師寄發台中大全街存證號碼000884號存證信函催 告張嘉穎限期給付買賣價金，於張嘉穎逾期未付後，再委任 律師寄發台中大全街郵局存證號碼000007號存證信函解除系 爭買賣新約。
㈤被告於109 年2 月4 日以張嘉穎未清償債務為由，向本院聲 請拍賣抵押物，經本院南投簡易庭於109 年4 月6 日以109 年度司拍字第16號裁定准予拍賣系爭不動產。四、兩造爭執事項：
㈠兩造間之系爭抵押權設定契約是否經雙方意思表示合致而成 立？原告主張系爭抵押權設定契約其上關於原告之印鑑為他 人盜印，系爭抵押權設定契約不生效力，是否有據？被告抗 辯，如李哲雄係無權代理原告設定系爭抵押權，原告仍應就 其交付印鑑章、印鑑證明3 份及將來過戶所需相關文件予李 哲雄之行為，對被告負民法第169 條規定之表見代理責任， 是否有據？
㈡兩造間系爭抵押權設定契約如果成立，系爭抵押權所擔保之 債權是否存在？
五、本院之判斷：
㈠兩造就系爭抵押權設定契約並無意思表示合致： ⒈原告主張系爭抵押權設定契約書，係李哲雄受原告委託於10 8 年9 月19日至郭建發地政士事務所與張嘉穎簽訂系爭買賣 契約時，遭被告盜蓋印文而偽造等情，業據其提出不動產買 賣契約書影本2 份、本票影本、土地登記謄本等件為證（見 本院卷第9 頁至第41頁），復有南投縣南投地政事務所109 年4 月7 日投地一字第1090001880號函附108 年南普資字第 000000號設定登記申請書影本在卷可核（見本院卷第69頁至 第87頁）。觀諸系爭買賣契約書，其上關於買賣雙方之資料 、不動產標示及權利範圍、總價款、付款約定等文字，均為 手寫，契約第4 條之貸款約定，金額部分都劃上「X 」符號 ，立約日期載為108 年9 月19日。而系爭抵押權設定申請書 及抵押權設定契約上關於申請人、訂立契約人之資料、土地 及建物標示、擔保債權金額及違約金等，均係以電腦繕打， 立約日期並記載為108 年9 月18日。
⒉原告前開主張並有證人證述如下：
①證人李哲雄到庭證稱略以：當初其女婿林宗輝介紹張嘉穎購 買系爭不動產，雙方在其公司談妥價格後，林宗輝稱對方很 有錢，可以現金支付，不需要貸款，要求簽約時直接帶印鑑 章及印鑑證明去簽約；簽約時是到對方所找之郭建發代書事 務所，契約由郭建發填寫，後續由郭建發之太太（即鍾文珍 ）用印，但當場又出現一個新的年輕人拿著印章一起蓋，其 以為他也是事務所的人，其以為都是用在買賣契約相關之文 件上，事後猜想應該是該年輕人盜蓋在抵押權設定契約書上 等語（見本院卷第118頁至第120頁）。
②證人郭建發到庭陳稱略以：張嘉穎在108 年9 月19日下午1 點打電話稱有合約要簽署，因伊當天另有會議，而張嘉穎稱 與建設公司已談妥條件，所以雙方到現場其就照著寫總價及 付款方式，當時張嘉穎說系爭買賣契約都是要以現金付款， 所以後面就寫不貸款，並且提出本票做擔保；因為時間很趕
，伊把買賣雙方的資料填妥之後，剩下影印本票及謄本的工 作就交給太太鍾文珍裝訂並用印，契約用印時其已離開現場 ，但張嘉穎與李哲雄的簽名，是他們當場所簽名；簽約當時 並沒有看到系爭抵押權設定資料，當天雙方是臨時來的，伊 僅有準備買賣合約，並未準備其他報稅或過戶的文件；其回 到事務所後，鍾文珍稱楊宗憲後還有一個抵押設定文件要去 地政事務所辦理，要鍾文珍幫忙送件，伊聽到這邊感到納悶 ，就聯絡張嘉穎詢問本件不用貸款為何要設定，張嘉穎答稱 第一期款1500萬元怕來不及支付，遂先設定給金主；鍾文珍 說他在整理契約書用印時有看到楊宗憲從手提袋中拿出一份 文件在蓋印章，因當時鍾文珍也在忙，沒有清楚看到楊宗憲 在蓋什麼，當合約用完印之後，鍾文珍才看到是在蓋抵押權 設定契約書，鍾文珍翻了一下才知道那個年輕人叫楊宗憲， 鍾文珍以為雙方均已談妥，且李哲雄也在現場應該也知道等 語（見本院卷第122頁至第124頁）。
③證人鍾文珍於本院審理時證稱：簽約當時不清楚買賣交易的 內容，付款方式也不清楚，都是郭建發和他們在討論，其只 是在旁邊偶爾聽到，因為其有其他的事情要處理，用印時郭 建發就交給我，總共四個章即公司章、負責人章、買方張嘉 穎章、原告李許瑠美章，我蓋用於買賣契約書，當時被告也 有拿印章去蓋他的文件；因為當時張嘉穎打電話跟代書說雙 方條件都談好了，他蓋章時我有瞄一下，發現是抵押權設定 契約書，我當時認為他們都已經談好了，就沒有特別跟李哲 雄講；印鑑證明是李哲雄來的時候就拿出來了，包括權狀、 印鑑證明、公司登記事項卡，被告就拿走他需要的印鑑證明 並訂在抵押權設定契約書上；這是被告自己拿出來的，裡面 的資料也都打好了，包括設定的金額也都打好了，就僅拿來 用印而已，我們事務所僅有簽立買賣合約；本來是被告要去 地政辦理，但是他說他有事情要回臺北，所以我就幫他們跑 ，我當時也以為這是他們都談妥的條件；僅看到被告與張嘉 穎一直在交談，李哲雄沒有跟被告對話等語（見本院卷第14 3 頁至第145 頁）。另於另案刑事偵查中證稱：（楊宗憲現 場有跟李哲雄、張嘉穎確認抵押權內容嗎？）沒有，他沒有 朗讀也沒有說，我是瞄到的，他用印完之後就開始裝訂；簽 完約楊宗憲就收到他包包裡；（之後抵押權設定是何人去送 件的？）是我去送件的，因為我的認知是三方都同意這件事 ，被告出門之後又折返回來，當時李哲雄已離開了，被告折 返說，（改口）李哲雄是否已離開我沒注意，但大家都已走 出去了，我確認是沒有人當場朗讀或是確認這份委託書等語 （見本院卷第165 頁至第166 頁）。
⒊綜上書證及證人證述可知：原告與張嘉穎委託郭建發簽訂買 賣契約書當日，並未一併委託郭建發代擬系爭抵押權設定契 約，且因張嘉穎表示要以現金付款，故郭建發於系爭買賣契 約上並無賣方同意以買賣標的物予買方貸款之記載，並劃上 「X 」之記號；李哲雄於原告與張嘉穎談妥買賣條件後，受 原告委託至郭建發代書事務所與張嘉穎簽訂系爭買賣契約， 被告當場未向李哲雄提及或說明關於抵押權設定之事，卻趁 郭建發離場後、鍾文珍忙於系爭買賣契約書上用印時，擅自 將原告簽訂買賣契約所需印章盜蓋於其事先以電腦繕打完成 之抵押權設定契約書上，並在眾人走出事務所後，折返要求 鍾文珍代為送件等事實。
⒋被告雖辯稱被告與原告並不相識，因張嘉穎於108 年9 月間 向被告借款2,100 萬元，約定借款日期108 年9 月17日起至 108 年12月16日，並由原告提供系爭不動產設定最高限額抵 押權作為擔保，被告遂於108 年9 月19 日 依約至郭建發地 政士事務所簽訂借款契約書、抵押權設定登記契約書及辦理 相關手續，當時原告之代理人李哲雄全程在場，而由李哲雄 代理原告簽訂契約等語。惟如張嘉穎事前業與原告談妥設定 抵押權事宜，大可於108 年9 月19日一併委託郭建發代為書 立契約、由郭建發當場確認雙方意願，以杜爭議。何以一方 面形塑張嘉穎具有相當資力、無須貸款之形象，同時營造時 間急迫必須立刻簽定買賣契約書之態勢，他方面卻有餘裕由 被告事先繕打抵押權設定契約書，再趁郭建發離去後才取出 自行用印，此等行止實有違一般交易常情，被告所辯殊難採 信。
⒌被告雖聲請張嘉穎到庭為證，並提出有李哲雄簽名、日期記 載108 年9 月18日之委任書一紙及借款契約書為據（見本院 卷第155 頁、第132 頁），而原告固不否認前開委任書上李 哲雄簽名及原告暨法定代理人等印文之真正，惟主張該委任 書係遭被告盜蓋印文，李哲雄簽名時受任人為空白，亦非於 簽訂買賣契約日所簽，是否經過變造或以其他方式取得，原 告不得而知等語。經查：
①前開委任書上雖記載：「茲特委任張嘉穎君處理下列事務： 一、茲授權辦理本人所擁有座（應為「坐」之誤繕）落南投 縣○○市○○街00○00○00號等3 戶之不動產辦理最高限額 抵押權設定登記，並授權同意被授權人指定地政士辦理上述 不動產之所有權移轉登記及申報並領取稅單等一切事宜及同 意授權被授權人代為刻製印章並授權就過戶範圍內全權使用 。二、本授權委託非經受託人書面同意下，不可單方面撤銷 上述委託事宜」，並蓋有原告鼎璽公司及法定代理人李銘斌
、原告李許瑠美之印文，並寫有李銘斌、李許瑠美之名字， 及「李哲雄代」之字樣。而關於簽立前開委託書之原委，證 人張嘉穎到庭證稱：「我到臺中臺灣大道原告的公司談細節 …我是第一次到現場，我就跟現場的人說我沒有那麼多資金 ，所以還是必須要跟銀行貸款」、「我只有在現場說我的作 法，就是先過戶讓我拿去貸款」、「我對於過程不是很了解 ，就是去代書那邊要把事情講清楚就好，需要什麼文件我也 不是很清楚，去到代書那邊也由代書朗誦」、「當時請被告 楊宗憲幫忙，被告楊宗憲也擔心有問題，所以才要求我簽委 任書，而且如果不是所有權人的當事人就要簽立委任書，這 些文件在郭代書那邊有給大家看過」等語（見本院卷第146 頁反面至第147 頁），惟其所述已向原告說明需以系爭不動 產貸款以給付價金部分，要與上開證人所述買賣雙方約定本 件買賣不貸款乙情迥異，且與系爭買賣契約之貸款條款上劃 有「X 」記號不符，顯難採信。
②證人張嘉穎復稱：「當天空白的委託書是被告楊宗憲提供給 我，我就說因為地主有在現場，應該要給地主簽名，我就跟 李哲雄說委託書要簽名，李哲雄當場有簽名，之後委託書何 時交還到我手上，我也不記得了，我是後來在所有的文件裡 面發現的，之後有訴訟的時候我才在上面簽我的名字」、「 （被告當場有無說他要設定抵押權這件事情？）有的，有講 給李哲雄、我及在場的人聽。被告楊宗憲有跟李哲雄說他不 是所有權人本人，所以必須在委託書上用印」、「（當天被 告有無把委託書的內容唸出來？）沒有，他僅說李哲雄不是 本人，所以要簽委託書」等語（見本院卷第147 頁、第150 頁正反面）；質之被告於另案偵查中則陳稱：「我要辦理抵 押權設定前，我有跟李哲雄說今天你是代理你兒子等人來辦 理抵押權設定，而且是張嘉穎找的代書，希望你簽委任書給 我，他說沒有問題並在郭建發事務所簽名」等語（見本院卷 第165 頁反面），該2 人雖均稱是當日在郭建發地政士事務 所要求李哲雄簽名等語，然除該2 人外，其餘在場者均無人 見聞上述過程，則該委託書究竟是何時何地由李哲雄簽名， 顯有可疑。且依證人張嘉穎所述，其與被告係以李哲雄非系 爭不動產之所有權人本人為由而要求李哲雄簽名，並未詳加 說明該委託書係為辦理抵押權設定之用，且當時委託書上並 未填載受任人張嘉穎姓名，亦未由張嘉穎簽名，則李哲雄是 否確有委託張嘉穎辦理系爭不動產抵押權設定之真意，要非 無疑。況系爭抵押權設定契約書上已蓋用原告等人之印章， 其上亦載明委託郭建發代理之意旨，何有由李哲雄代理原告 委任張嘉穎再授權地政士辦理之必要？該委任書是否基於掩
蓋被告與張嘉穎盜用原告印章犯行而製作，實非無疑。又張 嘉穎及被告因系爭抵押權設定登記一事，經李哲雄提起偽造 文書等告訴，業經臺灣臺中檢察署檢察官以109 年度偵字第 00000 號、第26513 號案件起訴，現由臺灣臺中地方法院 109 年度訴字第2597號案件審理中，有本院調取相關卷宗可 憑，亦徵被告所舉事證，均難資為有利被告之認定。 ⒍綜合上開論述，堪認系爭抵押權設定契約書係遭被告盜用原 告印文而製作，自難認原告與被告間業已就系爭抵押權設定 契約達成一致之意思表示，從而可認該契約並未成立而無法 律上效力可言。
㈡被告抗辯原告應負表見代理責任等語，並無理由： ⒈被告抗辯如李哲雄係無權代理原告設定系爭抵押權，原告仍 應就其交付印鑑章、印鑑證明3 份及將來過戶所需相關文件 予李哲雄之行為，對被告負民法第169 條規定之表見代理責 任等語。然查：系爭抵押權設定契約書係被告盜蓋原告印章 所製作，李哲雄自始並未以原告代理人之名義與被告簽訂系 爭抵押權設定契約書，系爭抵押權設定契約因欠缺雙方當事 人意思表示合致之法律行為成立要件而不成立，已如前述。 亦即，系爭抵押權設定契約書既非經李哲雄以代理之意思代 理原告所簽署，則李哲雄是否具有辦理抵押權設定之代理權 、有無表見代理之事實等法律行為特別生效要件，均無再行 審究之實益。
⒉況按：由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人 應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信 該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑 證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該 特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅 憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人 負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號 民事判決意旨參照）。又按表見代理之規定，旨在保護善意 無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可 得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信 賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀 存在，亦無保護之必要，依民法第一百六十九條但書規定， 本人仍得免負授權人之同一責任（最高法院93年度台上字第 1954號民事判決意旨參照）。本件原告與張嘉穎於簽訂買賣 契約前，並未同意由張嘉穎以系爭不動產設定抵押權予被告 ，原告交付印鑑章、印鑑證明3 份及將來過戶所需相關文件 予李哲雄攜至郭建發地政士事務所，無非係為辦理系爭不動 產簽約及日後過戶事宜，亦經認定如前，揆諸前開說明，被
告尚不得以此主張原告有表見之事實。且本件不動產抵押權 之設定，係被告與張嘉穎盜用原告印章及印鑑證明所辦理， 被告自非善意無過失之第三人，原告當不負表現代理之責。 是被告此部分抗辯，要無可採。
㈢總結：原告主張系爭抵押權設定契約書係遭被告與張嘉穎盜 用印章所製作，應堪信實。是以系爭抵押權設定契約因欠缺 兩造當事人合意而不成立，自不生法律上效果；被告抗辯原 告應負表見代理之本人責任，並無所據。從而，系爭抵押權 所擔保被告對張嘉穎之債權是否存在，於本件即無審酌之必 要，附此說明。
六、綜上所述，系爭抵押權設定契約因欠缺兩造合意，並未成立 ，原告訴請確認系爭抵押權不存在，為有理由。又被告不法 偽造系爭抵押權設定契約書據以辦理系爭抵押權設定，侵害 原告之所有權，當屬侵權行為；系爭抵押權之設定，對於被 告而言，即屬無法律上之原因而獲有抵押權擔保之不當得利 。原告本於所有權之權能，依民法第767 條第1 項中段所有 權妨害除去請求權、同法179 條不當得利返還請求權、及同 法第184 條第1 項之侵權行為損害賠償請求權，請求被告塗 銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，經
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