臺北高等行政法院判決
109年度訴字第273號
110年1月14日辯論終結
原 告 孫緯
訴訟代理人 吳弘鵬 律師
複 代理人 張庭維 律師
被 告 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基（司令）送達地址：同上
訴訟代理人 劉 瑀 送達地址：同上
鄭彗伶 送達地址：同上
林文仁 送達地址：同上
輔助參加人 國防部
代 表 人 嚴德發（部長）住同上
訴訟代理人 李意超
林益台
伍漢強
上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服國防部中華民國
109年3月19日109年決字第30號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
原告原是被告所屬空軍軍官學校（下稱「空軍官校」）中校 戰術教官，因在職期間及之前任職被告所屬空軍松山基地指 揮部（下稱「松指部」）期間，涉有債務、感情糾紛，以及 高階向低階借貸、繕造不實資料申請官舍等情事，經被告認 定構成「人地不宜」、「言行不檢，有損軍譽之重大原因必 須調職」的調職事由，依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱 「任職條例」）第7條第9款、第11款，及任職條例施行細則 第52條第3款等規定，以民國107年10月22日國空人管字第10 70020737號令（下稱「系爭調職令」），核定自空軍官校中 校戰術教官，調任被告所屬人事軍務處（下稱「人軍處」） 中校部屬軍官，自107年10月23日生效。之後被告以原告調 任部屬軍官迄108年10月23日止屆滿1年，仍未經調整至實缺 而未檢討納實，構成陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服 役條例」）第15條第1項第4款、服役條例施行細則第14條所 定「逾越編制」之命令退伍的事由，依服役條例、服役條例
施行細則上開規定，以108年10月16日國空人管字第1080011 478號令（下稱「原處分」）檢附退伍除役名冊，核定原告 自108年10月23日零時起退伍生效。原告不服，提起訴願遭 決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）原處分剝奪原告受憲法保障之工作權、服公職權，但未給 予原告陳述意見之機會，未踐行正當法律程序而違法。（二）服役條例施行細則笫14條並非僅執行法律之細節性、技術 性次要事項，已涉及人民受憲法保障之工作權、服公職權 的限制，尤其服公職權為廣義之參政權，屬自由民主國家 重要之基本權，不得由主管機關不待法律授權逕自發布命 令為必要之規範，而服役條例第15條有關軍士官退伍之規 定，未如同條例第16條有關除役之規定有明確授權國防部 訂定相關標準為補充規範。是以，服役條例施行細則第14 條有違法律保留原則。退步言，縱認服役條例第15條有授 權服役條例施行細則第14條就何謂「逾越編制員額」訂定 必要之補充規範。但就服役條例第15條第1項第4款所稱「 逾越編制員額」的文義解釋，是指超出相關國防組織法律 及編制表所規範之編制員額，應指客觀上國防部所屬單位 因編制員額有限，而將逾編制員額軍士官核定退伍。惟服 役條例施行細則第14條將「逾越編制員額」解釋為「可歸 責於受處分人」之情形，已超出母法法條文義及規範意旨 ，逾越授權範圍，增加法律所無核定退伍之事由，顯違反 法律保留原則。再者，服役條例施行細則第14條所謂「調 任……屆滿1年未檢討納實」，何謂「檢討納實」、認定 標準為何、是否需先經一定檢討程序，並給予受處分人一 定表示意見之機會？均難由此條文探求其規範意旨，不能 使受規範者加以預見，更不能經由司法審查加以確認，違 反法律明確性原則及行政程序法第5條之規定。（三）服役條例第15條第1項第4款「逾越編制員額」，應指可歸 責於國防部組織員額之原因而命退伍，非在受處分人，故 其標準應從嚴認定，且須符合一定檢討組織程序，確認組 織內部確實無任何可透過輔導調任之空缺，且應優先考量 對受處分人侵害最小之手段，在其他手段較小侵害之手段 均無法達成目的時，始得依相關補償程序補償受處分人後 ，再以本條規定勒令退伍，方無違背比例原則。本件原告 查詢被告目前仍有與原告相當階級之空缺，被告甚且在網 路上開出不同空缺，證明並無所謂「逾越編制員額」的問 題。況縱認原告任職原單位已無空缺，同軍種其他單位， 或不同軍種單位，也仍有空缺，被告未先輔導原告至其他
單位任職，且依任職條例第7條規定，亦不得依該條第1款 或第11款規定將原告先予調職。被告捨前開對原告侵害較 小手段不用，逕為侵害最鉅之核定退伍處分，且未補償原 告，違反比例原則而重大違法。即使行政法院對原處分此 等高度屬人性評定，應予尊重而採較低審查密度，但被告 既坦承尚有與原告階級相當空缺，卻僅以現有空缺多為主 官（管）、高司幕僚或學校教師等職務，即認定原告不適 宜調任該等職缺，未具體說明無法調任之理由，顯然其判 斷出於恣意濫用而違法。
（四）被告所謂原告的債務、感情糾紛，是原告與同儕間正常金 錢借貸關係，以及異性間正常交往期間因感情問題而生爭 吵，若無涉違法情事，僅遭媒體報導，應無影響國軍形象 可言。至被告稱原告填寫不實資料一事，經空軍官校告發 後，已由臺灣橋頭地方檢察署偵查作成不起訴處分，當初 調任原告為部屬軍官的理由並不符合「言行不檢，有損軍 譽者」的要件。況倘若原告行為確有違法失職，原告於調 任後1年期間內，未再有任何違失行為，被告亦自承原屬 單位已就上開行為依陸海空軍懲罰法核予相關懲處。被告 竟以上開行為遭懲戒為由，將原告核予退伍，不僅使原告 喪失軍人身分，致原告無法領取終身俸，實質上顯就同一 行為為重複之懲戒，有違一事不二罰原則。
（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）原告經調任為人軍處部屬軍官，再經被告檢討全軍缺額情 形及原告生活及工作狀況後無法於1年內納實，而有逾越 編制員額之事實，此客觀上明白足以確認，依行政程序法 第103條第5款規定，得不給予陳述意見之機會。（二）現役軍人雖為廣義公務員，然軍人有官、職、役的區別， 符合陸海空軍軍官士官任官條例（下稱「任官條例」）要 件予以任官，任官後有關任職、調職、免職、停職、撤職 、復職等，則依任職條例規範。現役軍人自任官之日起役 ，起役後有關服役、除役、停役及退除給與等事項，則規 範於服役條例。軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對 軍令有絕對服從的義務，其與國家間關係與一般人民不同 ，也不能與文官等同視之：
1.懲戒部分：原告前任職松指部及空軍官校期間，因涉有債 務、感情糾紛、高階向低階借貸、繕造不實資料申請官舍 等情事，因違失行為各異、發生時間不同，基於陸海空軍 懲罰法第7條規定，一人為數違失行為者，應分別懲罰， 故經權責單位視個案情節分別予以懲罰，而非綜合各違失
行為核予一較重懲罰。
2.調職部分：原告調任部屬軍官前擔任空軍官校教官，負有 教育空軍幼苗之職責，惟因原告前揭違失行為，顯不適任 教官之職，故經被告認定符合任職條例第7條第9款、第11 款情形，有調職必要而調整職務至部屬軍官，於法有據。 3.退伍部分：原告調職至部屬軍官屆滿1年前夕，又因107年 間經司法機關約詢未回報乙情，由當時所屬單位即空軍官 校獲悉而於108年6月12日核予申誡乙次處分，可見原告行 政調查期間仍有隱匿，品德操守顯已不適任軍職，且中校 職缺多為主營、教官或高司幕僚職缺，該等職務亦需要品 德操守良好人員始能擔任，故未將原告調整至實缺。為保 部隊精壯，即使原告不願退伍，在符合服役條例第15條第 1項第4款要件下，仍得基於國家整體利益之考量，命令其 退伍，並無違誤。
前述懲罰、調職等均屬軍事行政機關長官基於內部管理、 領導統御及業務運作需要，依陸海空軍懲罰法、服役條例 之人事行政權責所為，並因調任屬軍官屆滿1年未檢討納 實，故而核予原告退伍。此等處置之法源依據、規範目的 及產生效果均有所不同，無涉一事兩罰。
（三）有關檢討職缺納實，能否調任特定職務，屬人事管理措施 ，依行政程序法第3條第3項第7款規定，不適用該程序規 定，且受檢討者是否適任何職務，在何種範圍內調動，乃 高度屬人性專業評定，應予行政機關相當程度之尊重。況 部隊就留優汰劣，自有嚴格標準，以樹立必要之軍紀權威 。不符要求者若貿然使其擔任指揮職務，不僅無法淨化國 軍人員素質，亦恐將減損國軍戰力。原告既經調任部屬軍 官屆滿1年未檢討納實，即屬逾越編制員額者，自應依前 開規定予以退伍，與被告是否尚有中校缺額無涉。況被告 現有空缺多為主官（管）、高司幕僚或學校教師等職務， 經考量原告不適宜調任該等職缺，並未違反比例原則。（四）現今社會對於軍人道德標準要求極高，縱使是私人事務， 只要具有現役軍人身分往往被澄染成負面評價，影響軍人 形象，本案是因原告與民間女性友人感情糾紛，經民女向 被告檢舉；另軍中嚴禁同袍間有借貸關係，尤其是高階向 低階借錢，領導統御上會造成影響，甚或因此產生嫌隙， 可能影響團隊任務的遂行；另原告提供不實考績資料申請 官舍乙情，縱使刑事部分不起訴，但對其違失行為，經仍 得視情節輕重，予以懲罰。綜上，被告對原告所為之懲罰 、調職及核予退伍，並未基於錯誤事實而認定，亦無恣意 濫用或其他違法情事。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、輔助參加人陳述要旨：
任職條例第7條有11款可調職事由之規定，包含人地不宜、 工作不力或任務需要。調職不屬軍人的實質懲戒，屬人事權 責管理措施。因現役軍人有上述情形就不適於擔任負有戰演 訓任務的常備部隊，常備部隊是占編制員額，至於部屬軍士 官則是占維持員額，不算常備部隊。原告小錯不斷，也偶而 有大錯，但因陸海空軍懲罰法是依一行為予以一懲罰，所以 就無法包裹式作一個總結懲罰，故不利用懲戒程序予以撤職 或免職等語。
五、前提事實：
如爭訟概要欄所載之事實，有原告兵籍表（見訴願可閱覽卷 第32-43頁）、系爭調職令（見本院卷第151-153頁）、原處 分（見同卷第131-133頁）、退伍令（見同卷第137-139頁） 、訴願決定（見同卷第143-148頁）等在卷可供查對屬實。六、爭點：
（一）原處分作成前未給予原告陳述意見是否違法而應予撤銷？（二）原處分是否有違反法律保留原則、法律明確性原則、一事 不二罰或有其他判斷恣意濫用之違法？
七、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會 秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無 分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲 法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項 者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院 釋字第392號解釋理由書），而憲法第7條、第9條至第18 條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第 23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直 接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應 視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許 合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者， 必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人 民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法 律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具 體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要 事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對 人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付 行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬 鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權
之命令為依據之必要，乃屬當然。」司法院釋字第443號 解釋理由對此「層級化法律保留原則」闡釋甚明。而法律 未以內容、目的、範圍具體明確之授權，僅以概括方式授 權主管機關訂定施行細則者，如施行細則所訂定的內容， 與既有法律或其他法律之規定相同，或僅將法律規定的內 容依法律規範目的為更進一步具體、細節化的闡述，增加 適用法律的明確性，未對人民自由權利增加法律所無的限 制者，並不違反法律保留原則（類似意旨，可參見司法院 釋字第765號解釋理由第6段、第7段）。
2.服役條例第15條第1項規定：「常備軍官、常備士官，有 下列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志 願退伍。二、屆滿現役最大年限或年齡。三、因病、傷， 經檢定不適服現役。四、逾越編制員額。五、年度考績丙 上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會 考核不適服現役。六、退撫新制施行後，晉任將官本階停 年屆滿10年，未占上階職缺者。七、停役原因消滅或停止 任用期間屆滿，經核定免予回役。八、依前條第1項第3款 至第5款、第6款依法停止任用、第7款及第8款規定，停役 滿3年未回役。九、依公務員懲戒法規定，受免除職務處 分。十、任官服現役滿1年提出申請，並經人事評審會審 定。」綜合上述規定的退伍事由，除其中第1款、第10款 規定是依常備軍、士官之申請自願退伍外，其餘第2款至 第9款所定退伍情形，則是依法定事由，非依當事人意願 而予命令退伍。依服役條例84年8月11日制定公布本條項 的立法理由，乃為「確保部隊精狀」而明定常備軍、士官 的退伍要件。而軍、士官在軍隊服役，參照任職條例第1 條至第6條之規定，是按其官階、專長、學歷、經歷，以 及整體軍士官人才向上發展的培育計畫管理、各職務定期 的歷練規劃、領導職的培育等，循編制、編組表所定的國 軍編制，任以相當的軍職（任職條例第1條、第2條第1項 ），藉此等官、職相當的配置，使在軍隊服役的軍士官整 體人力資源分配與利用上，符合國家建制軍隊乃以必要武 力防禦外侮、保衛國家安全的組織任務需要。故倘若因客 觀上國軍組織編制的因素，例如機關裁撤、組織變更或業 務緊縮，依法辦理組織精簡，致生現役軍士官的任職員額 逾越編制（服役條例第15條第1項第4款、第27條第1項規 定參照）；或者因常備軍、士官個人主觀的因素，難以繼 續符合上述國防合理性考量下所建制國軍組織編制之任職 服役要求者（服役條例第15條第1項第2款至第9款參照） ，不論該個人因素的發生，是否歸責於個人的違法失職行
為所致（例如服役條例第15條第1項第3款事由，就與可歸 責於軍士官的個人違失無涉），依服役條例第15條第1項 第2款至第9款規定，均得予命令其退伍，以保持在軍隊服 役的軍士官整體人力資源利用上，維持部隊的精壯，符合 建軍防禦外侮、保衛國家安全的目的。這也是服役條例第 15條第1項規範目的之所在。因此，服役條例第15條第1項 第4款所謂「逾越編制員額」，並不僅指任用常備軍士官 的國軍一方，在客觀之組織編制上發生機關裁撤、組織變 更或業務緊縮等精簡編制員額的情形；另也包括常備軍士 官一方在主觀上，難以繼續符合國軍編制員額必須維持部 隊精壯得以充分保家衛國之任職服役要求的情形。簡言之 ，常備軍士官個人人力素質發生與國軍編制員額之任職服 役要求不相符合的情形，也在立法者透過服役條例第15條 第1項第4款所定命令退伍之法定事由中所稱「逾越編制員 額」的概念所含括。
3.國軍組織編制上，所謂「委員、諮議官、部屬軍官、部屬 士官」等，均屬不合戰力規劃，不符合以實施戰、演、訓 為目的之常備部隊編制員額的職位，此經輔助參加人當庭 陳明（見本院卷第334頁），且原告提出輔助參加人曾發 布之國軍逾越編制人員處理規定（102年2月22日已廢止） 第5點關於逾越編制人員之規定包括有「委員、諮議官、 部屬軍官」等，也可資佐證。因此，依服役條例第60條概 括授權條款所訂定之服役條例施行細則，其中第14條規定 ：「本條例第15條第1項第4款所稱逾越編制員額，指調任 委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官，屆滿1年未檢討納 實者。」經核雖未經服役條例以內容、目的、範圍具體明 確之授權而訂定，但服役條例施行細則上開規定的內容， 無非是參酌依任職條例對常備軍士官的員額規劃，以常備 軍士官本身已調任「委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官 」等不符戰力規劃中常備部隊編制員額之職位，且屆滿1 年仍未檢討納實，顯現其或屬國軍組織編制在客觀上實施 組織精簡措施所生之編制外員額，屆滿1年檢討納實的相 當期間，仍不能納入編制內員額，或屬常備軍士官個人主 觀之人力素質因素，屆滿1年檢討納實的相當期間，仍難 期待其繼續符合國軍編制員額之任職服役要求的情事，故 而將此等配合國軍任職實務之具體、明確而可資操作的標 準，界定為服役條例第15條第1項第4款所稱「逾越編制員 額」而得命退伍的情形。核服役條例施行細則第14條規定 ，實乃依服役條例、任職條例之立法目的，將服役條例第 15條第1項第4款規定內容為更進一步具體、細節化的闡述
，增加其適用法律的明確性，並未對人民自由或權利增加 服役條例、任職條例或其他法律所無的限制者，並不違反 法律保留原則，應得為執法機關所援用。原告主張服役條 例第15條第1項第4款只限於國軍組織精簡之客觀因素導致 逾越編制員額，不含當事人主觀因素，服役條例施行細則 第14條未經服役條例明確授權，或超越授權範圍增加法律 所無命令退伍的事由，違反法律保留原則，而所謂「未檢 討納實」違反明確性原則等語，均屬對服役條例第15條第 1項第4款意涵誤會所致，並不可採。
4.服役條例第15條第1項第4款以「逾越編制員額」而命令退 伍者，不限於因常備軍士官主觀可歸責之違失行為，因而 調任委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官等職位屆滿1年 未檢討納實，已如前述，且依此等事由而命令退伍者，仍 得依服役條例第4章規定支領退除給與，亦即仍得享有國 家對軍士官執干戈捍衛社稷之長年奉獻所予退役後的生活 照顧，服役條例第4章並未因此原因命令退伍者，減免其 退除給與的權利，甚至在特定條件下，尚有加發慰助金之 設（服役條例第27條第1項規定參照）。顯見因服役條例 第15條第1項第4款以「逾越編制員額」而命令退伍者，只 是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求的 人事組織行政上的措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的 ，就常備軍士官主觀可責的違失行為給予規訓懲戒的軍事 或廣義公務員懲戒措施。因此，常備軍士官即使曾遭陸海 空軍懲罰法施以軍事懲戒處分，或逕依公務員懲戒法予以 懲戒，另因同一原因事實而以人事組織行政上不適現職為 由，予以調任「委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官」等 職位，又因屆滿1年未檢討納實，顯現其人力素質不符合 國軍編制員額之任職服役要求，因而另依服役條例上開規 定予以命令退伍者，此命令退伍性質上仍非屬懲戒處分， 並無一事二懲戒而違反比例原則的問題。再者，公職懲戒 處分之目的在維飭公職務紀律合義務的秩序，懲戒處分在 導正具有公職身分之人，使其整體人格圖像符合公職務身 分關係所生的職務倫理期待，使服公職之人藉由懲戒處分 ，滌淨其違法失職行為所呈現人格圖像不符職務倫理期待 的瑕疵，進而能與公職務任用主體維持任用關係的職務身 分下，繼續實踐憲法所委託的國家公共任務，或者在其違 失情節嚴重，以致其人格圖像之瑕疵已失去能符合公職務 倫理期待的信賴時，藉由懲戒處分（例如免職、撤職等） 逕予終止公職務身分關係，以維繫整體公職務紀律秩序的 合義務性。因此，軍事懲戒或公務員懲戒等公職懲戒制度
，與國家與人民之間不具有特定身分隸屬關係，基於行政 管制需要課予人民行政法上義務，並藉由行政罰針對違法 行政法上義務行為的制裁處分，落實行政上權利義務的法 律關係，兩者不論目的、功能、性質上均有不同，這也是 公務員懲戒法第22條第2項規定容許懲戒與行政罰併行的 原因，不可將公職懲戒與行政罰或刑罰等處罰法制相混淆 。因此，本於服役條例第15條第1項第4款所為之命令退伍 ，既與軍事懲戒處分不同，無一事二懲戒的問題，已如前 述，更無一事二罰的疑慮。原告主張依軍事懲罰法予以懲 戒之後，同一原因事實再依服役條例上開規定命令退伍者 ，即構成一事二罰，容有誤會，併此指明。
5.行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人 民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處 分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分 相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。 」本條規定乃為落實負擔處分相對人在憲法上所應受保障 之「聆聽審酌請求權」（又稱聽審權，德文「Recht auf rechtliches Gehoer），是植基於憲法法治國原則對正當 行政程序保障的要求（關於憲法對正當行政程序之保障， 可參見司法院釋字第709號解釋）。且其意義重在使處分 相對人於處分機關作成決定前，能有表達其意見的機會， 而受聆聽審酌，使負擔處分的作成或重新審查的維持，得 以參酌處分相對人的意見陳述作為判斷基礎。因此，此等 正當行政程序的內涵，並非將聽審權保障予以絕對化，仍 容許立法者基於各種利益衡量結果，在有其他重要公益考 量的正當情形，或如行政程序法第103條之規定，得不予 其陳述意見的機會，或如同法第114條第1項第3款、第2項 規定，得於訴願程序終結前，事後給予陳述意見機會而補 正，並治癒其瑕疵。至於同法第103條第5款所稱：「行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，考量上述 同法第102條乃根源於憲法正當行政程序保障而賦予當事 人聽審權及其意義所在，所謂「客觀上明白足以確認」， 不能單以原處分機關一方觀點而認定，而應指行政處分所 根據的事實，其客觀上明白足以確認的程度，須達處分相 對人陳述之意見不論予以聆聽審酌與否，客觀上均無可能 影響行政處分所根據事實之認定者，方足以排除此正當行 政程序的要求。又關於未給予陳述意見機會之程序瑕疵在 訴願程序中終結前的事後補正，處分相對人若藉由訴願書 陳明對原處分不服的事實與法律上理由予原處分機關知悉 ，原處分機關收悉其訴願書所陳對原處分不服的意見，進
而提出重新審查後仍予維持的答辯，並由訴願管轄機關如 同原處分作成前踐行相關行政程序一般，根據訴願意旨所 主張事實及理由，為事實及法律上全盤重新省察，並附帶 額外地考量事後才賦予當事人陳述意見機會，是否對其肇 生生難以回復之不利益，進而決定其原處分是否因此程序 瑕疵應予撤銷、訴願有無理由者，應視為該程序瑕疵已於 事後補正（關於訴願程序事後補正未予陳述意見瑕疵部分 ，參見詹鎮榮，「行政程序瑕疵之補正」，收於「法學講 座」第11期，第45-46頁）。
（二）原處分作成前未給予原告陳述意見有程序瑕疵，但已事後 於訴願程序終結前補正而治癒，不得因此予以撤銷： 1.被告作成原處分前，並未先予原告陳述意見的機會，是直 接以原告經系爭調職令調任被告所屬人軍處中校部屬軍官 ，迄108年10月23日止屆滿1年，仍未經調整至編制內員額 的實缺的事實狀況，認屬行政程序法第103條第5款無庸給 予陳述意見機會的情形，就依服役條例第15條第1項第4款 、服役條例施行細則第14條規定，以原處分命令其自108 年10月23日起退伍，此經被告自承甚明（見本院卷第127 頁）。
2.然查：
(1)原告調任部屬軍官屆滿1年前之期間內，是否予以檢討 納實，尚須另經被告審酌常備軍士官之個人主觀條件狀 況，是否適合國軍編制員額的任職服役要求，而為相關 檢討審酌之決定，並由此決定的結果，才得進一步判斷 是否該當服役條例第15條第1項第4款所定「逾越編制員 額」的情形。因此，被告在依服役條例上開規定作成原 處分前，是否將原告檢討納實為編制內員額，足以影響 原處分所根據事實的認定。而關於是否將原告檢討納實 為編制內員額，既涉及原告個人主觀條件是否適合國軍 編制員額的任職服役要求，原告對此陳述的意見，不管 是國軍編制員額的任職服役要求如何，或原告主觀上是 否符合納為編制內實缺之條件等，客觀上均有足以影響 被告如何判斷決定之可能，參照前開說明，並未達行政 程序法第103條第5款所稱「客觀上明白足以確認」的程 度，簡言之，被告以行政程序法該條款規定，在作成原 處分前未給予原告陳述意見的機會，程序上確有違法的 瑕疵。
(2)惟原告在訴願書中已陳明其對原處分不服的事實及法律 上理由（見訴願可閱覽卷第1-8頁），經核其陳述意見 的主張，與本件行政訴訟所陳要旨相近，被告收受其訴
願意旨後，也於訴願答辯狀內提出重新審查後仍予維持 的答辯，並提出其審查所依據之事證資料（見同卷第19 -43頁），訴願管轄機關則有根據原告訴願書所陳意見 ，為事實及法律上全盤重新省察後，才作成訴願無理由 予以駁回的決定，此由訴願決定書所載理由有針對原告 陳述不服原處分之意見，一一述明其不採的理由（見訴 願決定理由三、四所載），即可得佐證。由此可見，原 處分作成前未給予原告陳述意見的程序瑕疵，已事後於 訴願程序中予以補正而治癒，原處分不復存有違反正當 行政程序之違法瑕疵，原告主張原處分作成前未給予陳 述意見機會而違法應予撤銷，並不可採。
（三）原處分並無違反法律保留原則、法律明確性原則、一事不 二罰或其他恣意濫權的違法情事：
1.被告作成原處分所適用之服役條例第15條第1項第4款、同 條例施行細則第14條規定等，並未違反法律保留原則、法 律明確性原則，已經本院說明如前，原告以原處分所依據 之服役條例施行細則第14條規定，未經法律明確授權，且 逾越授權範圍增加法律對人民服公職權利所無的限制，並 有欠明確為理由，主張原處分違反法律保留原則、法律明 確性原則而違法，自無可採，合先敘明。
2.原告原是空軍官校中校戰術教官，屬軍事學校教師職缺並 據此專長與學經歷，因在職期間及之前任職松指部期間， 有債務、感情糾紛，以及高階向低階借貸、繕造不實資料 申請官舍等情事，經系爭調職令以原告「人地不宜」、「 言行不檢，有損軍譽之重大原因必須調職」等理由，核定 自107年10月23日起調任人軍處中校部屬軍官，迄108年10 月23日止屆滿1年，此經本院認定明確如前，並為原處分 以「調任部屬軍官屆滿1年未檢討納實」而該當「逾越編 制員額」命令退伍事由之構成要件事實的一部。原告雖主 張債務、感情糾紛僅同儕間金錢借貸或感情正常交往，不 影響國軍形象，填寫不實資料則經檢察官偵查後為不起訴 處分，不符合「言行不檢、有損軍譽」而須調任部屬軍官 的重大事由等語，然而，系爭調職令認定原告上述該當任 職條例第7條第9款、第11款的調職原因，以及自107年10 月23日起調任原告為部屬軍官的法律關係，此等確認、形 成的規制效果，一經系爭調職令發布生效，在未經撤銷、 廢止或因其他事由失效前，即對後續依此作成之其他公權 力行政行為，包括原處分在內，形成所謂「構成要件效力 」，本院在此行政訴訟程序，並非有權審查、廢棄系爭調 職令的權責機關，無從推翻系爭調職令上述規制效力，也
無從背離該規制效力而認定原處分構成要件的不同事實。 況原告對系爭調職令在提起訴願遭決定駁回後，就未再提 起行政訴訟，此經原告當庭自承甚明（見本院卷第181頁 ），則系爭調職令之規制效果更已生形式存續力，原告確 有因前述原因自107年10月23日起調任部屬軍官，當無可 爭議，原告此處主張，並不可採。
3.關於原告調任部屬軍官，在1年檢討期間屆滿前，是否應 予改納編制員額的實缺，須由被告審酌原告的人力素質條 件，是否符合維持部隊精壯之目標下所定編制員額的任職 服役要求，才得決定，而此事務如何考量，當事人即原告 之意見陳述，也足以影響被告的決定，並非客觀上明白足 以確認的事實，雖經本院說明如前。然而，被告在為此等 人事職務如何安排適任性考量上，究屬高度屬人性的判斷 ，且事關國軍人事行政上人力資源如何分配使用，方能充 分發揮軍隊組織編制防衛國家安全目標之合理性考量，為 其人事行政權的核心領域，基於尊重此屬人性判斷的不可 替代性、專業性及法律授權的專屬性，應承認軍事行政機 關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法審查應採較低的 審查密度。惟基於法治國原則下，憲法第16條對訴訟權的 保障，如有判斷程序違背法令、判斷所根據之事實認定有 誤、判斷恣意或怠惰等違法情事，包括：①其判斷是否出 於錯誤事實認定或不完全之資訊。②判斷有無明顯違背解 釋法則或牴觸既存之上位規範，或一般公認的價值判斷標 準。③判斷是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯 結之禁止。④判斷是否違反法定之正當程序。⑤判斷之組 織是否合法且有判斷之權限。⑥判斷是否違反相關法治國 家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等。若有上 述判斷違法的情事，行政法院仍得認被告未將當事人常備 軍士官檢討納實的決定違法，進而審認其以當事人常備軍 士官「逾越編制員額」為由命令退伍的行政處分違法，應 予撤銷。就此而言，原告雖提出被告所屬各單位108年度 之職缺表（見本院卷第85-92頁），主張原處分作成時， 仍有其其他符合其中校官等的職缺，甚或也可將原告高階 低用的其他職缺可供納入編制內實缺等語。然查： (1)被告是因考量原告自104年間起就有屢次向軍中同袍， 尤其低階軍官金錢借貸，且涉嫌網路賭博刑事案件，又 與女子間發生混和高達新臺幣百萬元金錢借貸未償的感 情糾紛，且遭司法警察約詢所涉賭博罪嫌卻未依軍事內 部紀律規定回報等情事，除其中所涉債務、感情糾紛、 高階向低階借貸等情事，已經被告以其「人地不宜」、
「言行不檢，有損軍譽之重大原因必須調職」為由，以 系爭調職令調任部屬軍官外，更遭被告依陸海空軍懲罰 法施以記過、申誡不等之軍事懲戒措施，有原告獎懲資 料（見本院卷第231-232頁）、原告104年間因涉網路賭 博經檢察官為緩起訴處分之處分書、松指部105年4月14 日空松指人字第1050001565號懲罰處分令及所附懲戒處 分表、原告軍中任教學生或低階軍官同袍陳述曾遭原告 借款之經過報告、談話紀錄、原告自陳向民間親友借款 情形列表、原告受被告所屬保防安全組空服中心約談紀 錄、空軍官校107年10月24日空官校務字第1070006943 號懲罰處分令及所附懲戒處分表（見被告109年11月11 日所提出乙證5），及原告兵籍表（見訴願可閱覽卷第3 2-43頁）附卷可佐。被告考量原告此等主觀上的人力素 質狀況，以其身為中階幹部，法治觀念淡薄，自我約束 意識不足，且軍中紀律要求嚴禁同袍間有借貸關係，尤 其高階向低階借款，恐生嫌隙而對領導統御造成影響， 甚至影響團隊軍事任務的遂行，已失領導威信，且原告 具飛行軍官資格，具操作高價值飛行載具的專長，對此 等常備軍官的個人忠誠及品德要求尤為嚴謹，而被告所 屬單位中校官等職缺，均為主官（管）、高司幕僚或學