臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1025號
110年1月21日辯論終結
原 告 郭國誠等32人（姓名、住址詳見附表1）
共 同
訴訟代理人 朱敏賢 律師
陳昱成 律師
複 代理人 陳新傑 律師
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬（主任委員）
訴訟代理人 蕭明雄
陳雪芳
被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏（主任委員）
訴訟代理人 余桂美
黃子宴
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院
如附表所示訴願決定（下合稱訴願決定），提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
如附表1所示原處分，就原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）部分，其關於停止原告107年8月1日起至108年7月31日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷；就附表1其餘原告部分，其關於停止原告107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷。
被告國軍退除役官兵輔導委員會應給付原告如附表2所示金額，並通知臺灣銀行股份有限公司原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）得辦理107年8月1日起至108年7月31日之優惠存款；附表1其餘原告得辦理107年8月1日起至108年8月22日止之優惠存款。被告公務人員退休撫卹基金管理委員會應給付原告如附表3所示金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原 為邱國正，於訴訟進行中變更為馮世寬；被告公務人員退 休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）代表人原為周
弘憲，於訴訟進行中變更為周志宏，茲由渠等具狀（見本 院卷1第417至418頁、卷3第163頁）聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許。
（二）本件如附表1所示原告之序號11、12、13之被繼承人管孟 忠於訴訟進行中死亡，繼承人張玉德、管炳學、管宇翔具 狀聲明承受訴訟（見本院卷3第167至168頁），經核於法 相符，應予准許。
（三）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限；被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加；訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變 者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1 項、第2項、第3項第2款定有明文。查原告於民國108年3 月8日起訴時以退輔會為被告，嗣於109年3月5日具狀追加 起訴退撫基金會為被告（見本院卷2第33頁）。而其訴之 聲明原為：「如附表1（原告原記載附表2，下同）所示原 處分暨訴願決定均撤銷。」（見本院卷1第13頁）。嗣於 109年3月5日具狀變更、追加聲明為：「⒈先位聲明：⑴ 如附表1所示原處分關於停止原告107年8月1日起至108年8 月22日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均 撤銷。⑵被告退輔會應作成包含如次內容之行政處分：恢 復原告107年8月1日起至108年8月22日止期間支領退休俸 及辦理優惠存款之權利，並按附件4旨揭退輔會撥付金額 （下稱舊制退休俸）給付原告107年8月1日起至108年8月 22日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日 起至清償日止，按週年利率利率百分之5計算之利息。⑶ 被告退撫基金會應作成按附件4旨揭退撫基金撥付金額（ 下稱新制退休俸）給付原告107年8月1日起至108年8月22 日止之各該年度退撫基金撥付金額，暨自各月應給付日起 至清償日止，按週年利率利率百分之5計算之利息之行政 處分。⒉備位聲明：⑴確認如附表1所示原處分暨訴願決 定違法。⑵被告退輔會應給付如附表2（原告原記載附表 3，下同）所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止 按週年利率百分之5計算之利息予原告，並通知臺灣銀行 股份有限公司（下稱臺灣銀行）原告得辦理107年8月1日 起至108年8月22日止之優惠存款。⑶被告退撫基金會應給 付如附表3（原告原記載附表4，下同）所示金額，暨自各 期應給付之日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利 息予原告。」（見本院卷2第33至34頁）。復於109年11月 12日言詞辯論期日，經審判長闡明因有部分原告停發退休
俸及辦理優惠存款的期間於其他原告不同，將訴之聲明更 正為：「壹、先位聲明：一、如附表1所示原處分，就原告 周茂林、馬廣仁、管孟忠（於109年6月23日去世，由張玉 德、管炳學、管宇翔承受訴訟，下同）部分，其關於停止 原告107年8月1日起至108年7月31日止之退休俸及停止辦 理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷；就附表1其餘原告部 分，其關於停止原告107年8月1日起至108年8月22日止之 退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷。二、 被告退輔會應作成下列之處分：⒈就原告周茂林、馬廣仁 及管孟忠部分，被告應恢復原告107年8月1日起至108年7 月31日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附 件4旨退輔會撥付金額給付原告107年8月1日起至108年7月 31日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉就附 表1其餘原告部分，被告應恢復原告107年8月1日起至108 年8月22日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並 按附件4旨退輔會撥付金額給付原告107年8月1日起至108 年8月22日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應 給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 三、被告退撫基金會應作成下列之處分：⒈就原告周茂林 、馬廣仁及管孟忠部分，被告應按附件4旨揭退撫基金撥 付金額給付原告107年8月1日起至108年7月31日止之各該 年度退撫基金撥付金額，暨自各月應給付日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息之行政處分。⒉就附表1 其餘原告部分，被告應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給 付原告107年8月1日起至108年8月22日止之各該年度退撫 基金撥付金額，暨自各月應給付日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息之行政處分。貳、備位聲明：一 、確認如附表1所示原處分暨訴願決定違法。二、被告退 輔會應給付如附表2所示金額，暨自各期應給付之日起至 清償日止按週年利率百分之5計算之利息予原告，並通知 臺灣銀行原告周茂林、馬廣仁及管孟忠得辦理107年8月1 日起至108年7月31日止；附表2其餘原告得辦理107年8月1 日起至108年8月22日止之優惠存款。三、被告退撫基金會 應給付如附表3所示金額，暨自各期應給付之日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利息予原告。」（見本院 卷3第152至154頁）被告對於原告前開訴之變更及追加， 雖不同意，惟衡酌其請求之基礎相同，無礙於訴訟終結及 被告之防禦，本院認尚屬適當，爰予准許，先此敘明。二、事實概要：原告等32人（姓名及住址詳見附表1，其中張玉
德、管炳學、管宇翔為退伍軍人管孟忠之承受訴訟人）係退 伍軍人，前經被告退輔會依86年1月1日施行之陸海空軍軍官 士官服役條例（下稱86年服役條例），核定於107年6月30日 前退伍生效，並支領退除給與（下稱前處分）。嗣被告退輔 會查知原告於中國文化大學等校任職，且尚有公保投保紀錄 ，並以107年9月5日輔給字第1070074100號函（下稱107年9 月5日函）請中國文化大學等校提供原告是否為編制內專任 教師，且每月支領薪酬總額是否超過新臺幣（下同）33,140 元，經各校函復屬實。被告退輔會遂以原告任職私立大學專 任教師，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本 俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，依107年6月21日 修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例 （下稱修正後服役條例）第34條第1項第3款、第2項、第46 條等規定，分別以107年9月26日輔給字第1070079772號函（ 下合稱原處分1）及107年9月28日輔給字第10700080573號函 （下合稱原處分2，原處分1、2下合稱原處分）通知原告， 自修正後服役條例施行後之下個學年度即107年8月1日起應 停止退除給與及停止辦理優惠存款，至原因消滅時恢復，並 請於收訖原處分30日內赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續 ，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領或 誤領之金額，屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強 制執行，並副知臺灣銀行。原告不服，提起訴願經決定駁回 ，遂提起本件行政訴訟。惟因原告周茂林、馬廣仁（附表1 序號6、26）因留職停薪、離職等原因，致原停止受領之原 因消滅，被告已分別作成恢復支領退休俸金及辦理優惠存款 之處分，並廢止原處分2；原告張玉德、管炳學、管宇翔（ 附表序號11、12、13）則因管孟忠自願退休，致原停止受領 之原因消滅，被告已作成恢復辦理優惠存款之處分。又嗣因 司法院釋字第781號解釋於108年8月23日宣告修正後服役條 例第34條第1項第3款（下稱系爭規定）違憲，應自108年8月 23日解釋公布日起失其效力，被告退輔會爰就其餘原告已分 別作成自108年8月23日起恢復支領退休俸金及辦理優惠存款 之處分，並廢止原處分（下合稱後處分）。
三、原告之主張：
（一）前處分未經撤銷或廢止前，依行政程序法第110條第3項規 定，被告退輔會因其實質存續力而受拘束，無權限再作成 與前處分內容相牴觸之行政處分。
（二）修正後服役條例第34條與國軍退除役官兵輔導條例第5條 、第6條規定間，具有法規範衝突，違反法治國原則。退 役軍人再任私立學校專任教師獲得之薪資，於國家贍養義
務公法關係之外，係基於私法契約取得之財產權，前開條 文既侵害退役軍人退休金既得權，又對渠等另為付出取得 之財產權予以限制剝奪，違反比例原則、不當連結禁止原 則。且未盱衡軍官士官服役年限（參修正後服役條例第6 條）較公務人員、教職員短，進而限制退役軍人之工作權 。況該條立法理由，無非以防止肥貓條款為藉口，顯然與 所欲達成「促進招募、穩定現役、安撫退員」之目的相違 ，違反比例原則。
（三）系爭規定以就任或再任「私立大學」之「專任教師」為限 ，與公務人員退休資遣撫卹法、公立學校教職員退休資遣 撫卹條例第77條第1項第3款規定，不相一致，且僅限於「 私立大學」，不包含私人公司、財團法人、私立專科院校 、中小學、私立大學內其他職務等，違反體系正義，牴觸 平等原則。況教育部縱有補助私立學校，亦係基於憲法第 167條第1項之國家義務，與軍公教退職人員之再任無關聯 性，又補助款僅及於教學與學生獎補助金，不包括人事費 用。故退休軍職人員再任私立大學專任教師之薪資主要來 自私立大學，並未自政府國庫領取雙份薪資，未造成國家 財源額外或重複之支出，該款規定與退撫基金財務毫無關 係，更與世代正義、少子化全然無涉，確實違背不當聯結 禁止原則。再者，退休軍職人員退休後與國家之身分關係 於該教師退休後，已然終結，該款規定不僅同時破壞教師 與國家間、私立大學間法律關係之安定性，更對已退休軍 職人員與私立大學間已成立生效之工作權關係為不利限制 ，且過渡期間僅有一個月，違反法不溯及既往原則、信賴 保護原則。又該款規定成為國家干涉私立大學自治之手段 ，不利我國整體學術發展，影響私立大學學生之學習權， 將國家軍事人才排擠於適才之所，對國家整體公益危害甚 重，不符公益原則。
（四）修正後服役條例修法過程中，並無獨立公正之鑑定委員會 提供確實可信之各年金現況資訊，國家徒以政策裁量及立 法裁量而選擇退休金剝奪對象，違反民主原則。依近年考 試院及銓敘部評估報告，自承退撫基金有諸多重大缺失， 均可歸責於國家，且政府不依法律明文規定提撥，始為退 撫基金空虛之主因。又優惠存款制度造成國庫負擔，主要 係因不當擴大適用於政務人員、中央民意代表之退職金， 並非為平民百姓之退休人員之錯誤，政府卻強令退休人員 承擔其施政錯誤之惡果，欠缺合憲性。
（五）國家對軍人之贍養義務有別於一般人民，除依法有請求國 家照顧之權利且享有終身保障之權益，國家更應善盡其保
障之責。軍人之退除給與即立基於軍人制度保障之國家贍 養原則之扶養照顧義務，而非僅係出於國家保障人民最低 生活標準之社會國原則，須符合「最終職務之適當照顧」 程度，故其退休金應以「最終職位」及「最終俸給等級」 為計算基準，始合於維護其人性尊嚴。且退休人員於退休 前，已各對退休給付承受不同之負擔，盡其對社會安全之 自我責任。修正後服役條例卻使退休人員之退休給付大幅 減縮，創設新的不平等狀態，當然違憲。且雖號稱有「最 低保障金額」，但該金額扣除申請外籍勞工看護支出計算 ，得供退役軍人維繫生活之家庭支出，實已無幾，顯已破 毀社會國原則，且欠缺合理性。
（六）優惠存款實係形式上透過高額定存利息之外觀，將本應保 障退休人員養老之一次性給付予以「年金化」後遞延給付 ，本為退休人員依退休關係已結算數額之退休給付，為國 家確定應給付之財產，且修正後服役條例第3 條第1 項第 4 款規定業將優惠存款利息列入軍人退除給與，與司法院 釋字第717 號解釋認為優惠存款制度並非「獨立之退休給 付」之認知不同。渠等與國家建立年金關係之始，對退休 之養老給付已具期待權，於退休之時，確有給付之請求權 ，此次修法卻瞬間削奪上開權益，無任何保護機制，自屬 違憲。
（七）如軍人合於退休條件，就其退休方式，為退休人員依法可 得選擇之法定權利，行政機關並無任何裁量權，更不得以 財政困難為由限制退休人員退休，政府本於依法行政原則 ，亦不得為窮困抗辯，否則構成非法限制軍人退休權行使 ，增加人民權利行使之限制，違反法律保留原則，修正後 服役條例侵奪退伍軍人可領得已確定應由國家給付之「續 付薪資」既得權，是屬違憲。
（八）退休金之保障及政府負最後支付保證責任均為法所明文， 退休人員當然必以其退休給付條件及金額作為其人生之財 務規劃，自屬信賴基礎，修正後服役條例卻大幅減縮退休 給付，將國家應負最後支付保障責任自我消除，違反信賴 保護原則。又修正後服役條例對86年服役條例或已「法制 化」之優惠存款等授益規範，賦予退役軍人就已結算年資 、辦理退休取得之退休總給付（應續付之薪資）之財產請 求權，嗣後由國家單方予以大幅減縮給付，屬真正之溯及 既往，自係違憲。
（九）被告退輔會作成原處分所依據之修正後服役條例第34條第 1 項第3 款，業經司法院釋字第781 號解釋宣告違憲，是 原處分為違憲之行政行為，而當然自始即屬違法行為，縱
經被告退輔會違法廢止而向後失效，其停止原告107 年8 月1 日至108 年8 月22日止領受退休俸及辦理優惠存款權 利之效力既仍存在，原告提起本件訴訟仍有權利保護必要 。又法院有依合憲性法律裁判之義務，且依尚未施行之憲 法訴訟法第38條第1 項、第53條第1 項規定，原處分應予 撤銷。
（十）被告退輔會違法不依上開解釋意旨，拒絕恢復107 年8 月 1 日起至108 年8 月22日止期間之退除給與，依行政訴訟 法第111 條第3 項第3 款規定，屬客觀上情事變更，非以 課予義務訴訟不能達訴之目的。另被告退輔會所為原處分 ，停止原告退除給與，其效力實無異於否准原告所為之申 請，符合同法第5 條第2 項規定，使原告受有無法取得退 除給與之損害；況實務上就公法上金錢給付，多仍須以授 益行政處分為之，爰請求被告退輔會、退撫基金會分別作 成如先位聲明第2、3項之行政處分。
（）原處分業經被告退輔會廢止而向後失效，原撤銷訴訟之標 的已不存在，然被告退輔會、退撫基金會仍不給付違法、 違憲苛扣原告之退除給與，依行政訴訟法第111條第3項第 3款規定，屬客觀上情事變更而無由達成訴之目的，且符 合同法第6條第1項後段之規定，爰備位聲明如第⑴項所示 ；並依同法第111條第3項第2款、第3款規定，追加備位聲 明第⑵⑶項。又附表3、4所示金額係基於各該退休主管機 關依修正後服役條例所為重新審定退除給與函、公法上不 當得利、類推適用國家賠償法第2條公法上請求權，核屬 同法第8條第1項因公法上原因發生財產上之給付。（）又舊制退休俸、新制退休俸、優存利息乃基於實體法上同 一之權利，且新制退休俸由被告退撫基金會給付，故對被 告退撫基金會有合一確定之必要，爰依行政訴訟法第111 條第3項第1款規定，追加被告退撫基金會為共同被告，另 優存利息由臺灣銀行給付，其為利害關係人，請求鈞院命 其為輔助被告退輔會而參加訴訟等語。
（）聲明：壹、先位聲明：一、如附表1所示原處分，就原告 周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為 管孟忠之承受訴訟人）部分，其關於停止原告107年8月 1日起至108年7月31日止之退休俸及停止辦理優惠存款部 分暨訴願決定均撤銷；就附表1其餘原告部分，其關於停 止原告107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸及停止 辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷。二、被告退輔會應 作成下列之處分：⒈就原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管 炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）部分，
被告應恢復原告107年8月1日起至108年7月31日止期間支 領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附件4旨揭退輔會 撥付金額給付原告107年8月1日起至108年7月31日止之各 該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉就附表1其餘原告 部分，被告應恢復原告107年8月1日起至108年8月22日止 期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附件4旨揭 退輔會撥付金額給付原告107年8月1日起至108年8月22日 止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告退 撫基金會應作成下列之處分：⒈就原告周茂林、馬廣仁及 張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟 人）部分，被告應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給付原 告107年8月1日起至108年7月31日止之各該年度退撫基金 撥付金額，暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息之行政處分。⒉就附表1其餘原告部分 ，被告應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給付原告107年8 月1日起至108年8月22日止之各該年度退撫基金撥付金額 ，暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之行政處分。貳、備位聲明：一、確認如附表 1所示原處分暨訴願決定違法。二、被告退輔會應給付如 附表2所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止按週 年利率百分之5計算之利息予原告，並通知臺灣銀行原告 周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為 管孟忠之承受訴訟人）得辦理107年8月1日起至108年7月 31日止；附表1其餘原告得辦理107年8月1日起至108年8月 22日止之優惠存款。三、被告退撫卹基金會應給付如附表 3所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止按週年利 率百分之5計算之利息予原告。
四、被告退輔會則以：
（一）原告係支領軍職退休俸，再任私立大學編制內專任教師， 且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高 俸額及專業加給合計數額33,140元，被告依修正後服役條 例第34條第1項第3款及第2項、第46條規定及國防部107年 9月10日國人勤務字第1070019810號函所示，以原處分通 知原告自107年8月1日起停止退除給與及停止辦理優惠存 款，於法無違。
（二）被告退輔會已分別對原告作成後處分，並同時廢止或取代 原處分，是以原處分既因廢止或被取代，致其規制效果已 不存在，即無從撤銷，原告訴請撤銷原處分，欠缺權利保
護之必要。縱認原處分廢止前仍具規制效果，而具有權利 保護之必要，然原處分於廢止前，乃依當時有效之法律所 為之合法處分，是被告作成原處分時，無從斟酌法令事後 失效之法律狀態變更，在司法院釋字第781號解釋未賦予 一般溯及效力下，自不能以事後法律變更而認定原處分違 法。
（三）又系爭規定經司法院釋字第781號解釋宣告違憲，其是否 具有溯及效力之爭議部分，觀諸司法院大法官針對本院就 釋字第782、783號解釋聲請補充解釋，作成109年度憲三 字第16號、第23號及第25號等不受理決議，其理由略認解 釋文中既明示宣告違憲之條文「自解釋公布之日起，失其 效力。」則就解釋效力部分，實屬明確等語，可知司法院 大法官認解釋文中「自解釋公布之日起失效」之諭知係無 溯及效力，本件亦應採相同解釋。
（四）原告先位聲明將撤銷訴訟變更為課予義務訴訟，惟原告就 作成該特定內容之行政處分未曾向被告提出申請；又追加 一般給付訴訟，惟提起一般給付訴訟者，限於請求金額已 獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還，且與課予義務 訴訟非得同時提起，故原告將所提起撤銷訴訟變更為課予 義務訴訟及一般給付之訴，於法不合。原告追加備位聲明 ，確認原處分違法及被告退輔會應給付原告如行政訴訟追 加訴之聲明狀附表2所示金額及其利息，惟原告既已提起 撤銷訴訟或變更為課予義務訴訟，復追加備位聲明為確認 原處分違法，乃違反行政訴訟法第6條第3項確認訴訟補充 性原則，為不合法。
（五）公法上不當得利返還請求權之發生，應具備財產變動、公 法範疇及欠缺法律上原因之要件，行政處分除達於無效程 度而自始無效外，有效之行政處分，本身即屬財產變動之 法律上原因。姑不論原告與被告退輔會間並無財產變動， 況被告廢止原處分乃屬符合司法院釋字第781號解釋之適 法之處置，自與前揭公法上不當得利要件之欠缺法律上原 因不符。另國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責 任，以有故意或過失之不法行為，及自由或權利損害之發 生，且二者間有相當因果關係為其成立要件，如不合於此 項成立要件，即難謂有國家賠償請求權存在，被告廢止原 處分乃適法處置，則原告前開主張，自無理由等語，資為 抗辯。
（六）聲明：原告之訴及追加之訴均駁回。
五、被告退撫基金會另以：
（一）被告退撫基金會前因原告再任私立大學之專任教師，所為
自107年8月1日起停發退休俸，並限期繳還已領之「新制 退休俸」之行政處分（下稱系爭處分），經原告不服提起 訴願經決定駁回，遂提起撤銷訴訟，現於鈞院108年度年 訴字第1220號審理中（下稱前訴）。
（二）原告追加退撫基金會為被告所提之新訴，先位聲明「課予 義務訴訟」與備位聲明「一般給付訴訟」，雖與前訴之「 撤銷訴訟」類型不同，惟本質上均係基於相同事由（本會 與原告間因再任私立大學專任教師返還新制退休俸事件） ，求為相同之判決（該會應給付原告於107年8月1日至108 年8月22日期間因再任私立學校職務停止支領之退休俸） ，且訴訟標的均為「原告於107年8月1日至108年8月22日 期間因再任私立學校職務應否停止支領退休俸」之爭執， 是本件原告本質上係就當事人、訴訟標的、聲明相同之同 一事件，於訴訟繫屬中更行起訴，顯已違反一事不再理原 則。又原告所提課予義務訴訟，未有「依法申請」之案件 ，亦未先經合法訴願程序，其起訴即不備其他要件且其情 形無法補正，起訴不合法。縱原告主張其不服被告退輔會 原處分而提起訴願，其效力實無異於否准原告所為申請云 云，惟被告退輔會針對「舊制退休俸」作成之原處分，與 本會針對「新制退休俸」作成之系爭處分，二者核屬不同 行政處分，法律關係更是相互獨立，是其不服被告輔導會 所為原處分而提起訴願，實無從將效力及於被告退撫基金 會作成之系爭處分，亦無法認為該訴願之提出，即係向該 會提出申請。且原告未曾提出申請，而該會未於法定期限 內應為作為而不作為，而就此事由提起訴願，是其逕就此 項申請，向法院提起課予義務訴訟，於法不合。再者，原 告如欲追加備位聲明提起一般給付訴訟，即屬行政訴訟法 第8條第2項規定「以行政處分應否撤銷為據」之情形。今 原告針對被告退撫基金會所為系爭處分業於另案提起撤銷 訴訟，且仍在訴訟繫屬中，則原告自應於該訴訟中續為救 濟，而非逕依行政訴訟法第8條規定於提起一般給付訴訟 ，顯然不符提起一般給付訴訟之要件而提起，即屬起訴不 備要件，於法不合。綜上，本件追加之訴除違反重複起訴 禁止外，起訴亦不備合法要件，且屬不能補正之情形，其 訴顯不合法，自無庸討論追加是否合法，應依行政訴訟法 第107條第1項第7款、第10款裁定駁回之。（三）另依司法院釋字第781號解釋及國防部108年10月14日國資 人力字第1080002548號函，修正後服役條例第34條第1項 第3款規定，係自108年8月23日解釋公布之日起失其效力 ，並非溯及自修正後服役條例修正公布時失效，故於108
年8月22日前仍為有效之法律，退伍除役人員於該修正後 服役條例施行後迄至108年8月22日期間，如有修正後服役 條例第34條第1項第3款規定再任情形，仍應依該條規定停 止領受退休俸等語，資為抗辯。
（四）聲明：原告追加之訴駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有前處分（見本院卷2第49至111頁）、原處 分（本院卷1第109至226頁）、被告退輔會107年9月5日輔給 字第1070074100號函（見本院卷1第267頁）、後處分（見本 院卷2卷第295至359頁）、訴願決定書（見本院卷1第227至 250頁）附卷可稽，洵堪認定。
七、本院之判斷：
（一）按修正後服役條例第23條第1項規定：「軍官、士官退伍 除役時給與如下：一、服現役3年以上未滿20年者，按服 現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役 15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終 身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期 間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合 於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金 終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。 」第34條規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍官 、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金， 至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專 任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本 俸最高俸額及專業加給合計數額者。（第2項）本條例修 正施行前……有前項第3款情形者，自本條例修正施行後 之下個學年度起施行。」第46條規定：「（第1項）退撫 新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金 、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保 險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦 理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽 獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象 、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及 其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政 院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有 第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止 或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理 ，並俟停止原因消滅時恢復。」修正後服役條例施行細則 第38條第2項規定：「停發退休俸或贍養金之軍官、士官 於停止原因消滅後得檢具證明文件，向支給機關申請恢復
。經暫停發給者，得檢具每月支領薪酬總額未超過公務人 員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額之證明 ，向支給機關申請恢復發給及補發。」第42條規定：「（ 第1項）本條例第34條第1項第3款所稱私立大學專任教師 ，指已立案私立大學編制內按月支給待遇之教師。（第2 項）前項教師，包括教授、副教授、助理教授及講師。」 又陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優 惠存款辦法第16條規定：「（第1項）軍官、士官有本條 例應剝奪、減少、喪失、停止或暫停領受退除給與情事者 ，軍官、士官或其遺族應主動通知審定機關、輔導會、再 任機關及受理優存機構，停止辦理優存。但停止或暫停原 因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發 給。（第2項）前項人員未依規定停止辦理優存者，由支 給機關以書面行政處分，命當事人於30日內繳還自應暫停 、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不 繳還者，支給機關應依行政執行法相關規定移送強制執行 ，同時副知受理優存機構。」
（二）被告退輔會以原告就任私立大學之專任教師，且每月支領 薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業 加給數額為由，而依系爭規定以原處分停發原告自107年8 月1日起至原因消滅時止之月退休俸及停辦優惠存款。惟 系爭規定業經司法院釋字第781號解釋宣告違憲：「陸海 空軍軍官士官服役條例第34條第1項第3款規定：『支領退 休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領 受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任 或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務 人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。 』與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起 ，失其效力。」而被告退輔會及退撫基金會自該號解釋作 成後，已分別通知原告自108年8月23日起恢復支領月退休 金及優惠存款利息之權利（依修正後服役條例第3條第7款 規定，退伍除役軍官士官具退撫新制施行前服役年資者， 其退除給與，以被告退輔會為支給機關；具退撫新制施行 後服役年資者，以被告退輔會及退撫基金會為支給機關， 分別負擔70％及30％）。然有疑義者，司法院釋字第781 號解釋宣告修正後服役條例第34條第1項第3款規定違憲， 並自該號解釋公布日起失其效力後，則該規定於107年8月 1日起至108年8月22日止，效力如何？亦即被告於司法院 釋字第781號解釋作成後，仍停止給付原告107年8月1日至 108年8月22日止之退休俸及優惠存款是否適法有據？為本
件審究之重點。
（三）查系爭規定已經108 年8 月23日司法院釋字第781 號解釋 ：「與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日 起，失其效力。」雖於形式上觀察，系爭規定既自108 年 8 月23日起失效，則被告退輔會於107 年9 月26日及108 年9 月28日作成原處分時，該規定仍屬有效之規範，原處 分並無違法。然而，系爭規定既然違反憲法上保障之平等 權，於制定時即已牴觸憲法，而屬違憲之法律。如仍承認 其規範效力，拒絕提供已提起行政爭訟，處分尚不具有形 式存續力之受處分人救濟機會，有違實質法治國原則。因 此，司法院釋字第786 號有關公職人員利益衝突迴避法之 解釋即指明：「中華民國89年7 月12日制定公布之公職人 員利益衝突迴避法第14條前段規定……第16條規定……應 自本解釋公布之日起，不予適用。又本解釋聲請案之原因 案件，及適用上開規定處罰，於本解釋公布之日尚在行政 救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨 及107 年6 月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規 定辦理。」又最高行政法院103 年度判字第716 號判決認 為：「撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以 排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行