最高法院民事裁定 八十九年度台抗字第七七號
再 抗告 人 丁○○
右再抗告人因與相對人乙○○（即合揚建設股份有限公司破產管理人）等間聲請拍賣
抵押物事件，對於中華民國八十八年十一月二十四日台灣高等法院裁定（八十八年度
抗更㈠字第三四號），提起再抗告。本院裁定如左：
主 文
再抗告駁回。
再抗告程序費用，由再抗告人負擔。
理 由
按承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執者，應由債務人提起確認之訴，不能作同一解釋（本院五十五年台抗字第六一六號判例意旨參照）。本件再抗告人向台灣士林地方法院（下稱士林地院）對如士林地院八十六年度拍字第一七六四號裁定所示之建物（下稱系爭建物）為拍賣抵押物之聲請，係主張：合揚建設股份有限公司（下稱合揚公司）將系爭建物部分新建工程交伊承作，工程款總計新台幣二千五百五十萬元，經伊數次請求迄未給付，依民法第五百十三條規定，得聲請拍賣系爭建物云云。原法院以相對人就合揚公司與再抗告人間就系爭建物之定作成立承攬關係有所爭執，即應由再抗告人提起確認之訴，資以解決，尚不得裁定准許其拍賣抵押物之聲請，因而將士林地院准許拍賣系爭建物之裁定廢棄，並駁回再抗告人之聲請。經核尚無違誤。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。末查「送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之。」、「對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。」、「對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。」民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第二項及第一百二十七條第一項分別定有明文。合揚公司設於台北市○○○路○段三二九巷一一號四樓，其法定代理人原為張德佃（按合揚公司業於八十七年九月二十一日經台灣台北地方法院以八十六年度破字第一○號裁定宣告破產，並選任乙○○、甲○○、丙○○為破產管理人－見士林地院卷第一○五頁）住於台北市○○路○段六七號，有經濟部公司執照、公司變更登記事項卡、身分證影本及戶籍謄本可稽。再抗告人於聲請本件拍賣抵押物時，將合揚公司之地址誤列為台灣省台北縣淡水鎮○○路一八二巷三二號，士林地院亦將其准許拍賣抵押物之裁定先向該址為送達，而辦理寄存於警察派出所，然該址既非合揚公司之事務所或營業所，亦非該公司法定代理人張德佃之住居所，自不生民事訴訟法第一百三十八條規定之寄存送達法效。士林地院嗣後雖另向台北市○○路○段六七號為送達，而因「遷移」被退回，士林地院既未曾向合揚公司之事務所地址台北市○○○路○段三二九巷一一號四樓為送達，則士林地院准再抗告人之聲請，將應送達之文書對合揚公司為公示送達，其程序自有違誤，難謂其公示送達已發生效力。又送達機關在法人法定代理人之住居所或法人之事務所，因其法人之事件
為送達者，若未會晤該法定代理人，或該法定代理人難受送達時，固得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人（民事訴訟法第一百二十七條、第一百三十六條、第一百三十七條暨立法理由參看），而此所謂同居人，係指與應受送達人居住一處共同為生活者而言。士林地院雖曾於八十七年六月十八日送達裁定於張德佃之母張吳珠，然其送達處所為「台北市○○○路○段三二九巷九九號四樓」（見士林地院卷第九六頁），該址並非合揚公司之事務所，亦非合揚公司原法定代理人張德佃之住居所，亦不生補充送達之法效。相對人乙○○（即合揚公司破產管理人）於知悉上開士林地院拍賣抵押物裁定後，即於八十八年一月二十九日對之提起抗告（相對人於八十八年十月二十九日始收受士林地院拍賣抵押物之送達），即難謂相對人之抗告已逾期，併此敘明。
據上論結，本件再抗告為無理由。依非訟事件法第二十八條、第八條第二項、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
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