臺灣臺中地方法院民事判決 109年度中簡字第2883號
原 告 張建民
訴訟代理人 白宗益
被 告 鄭靜雲（張陳新之繼承人）
張維倫（張陳新之繼承人）
張維峻（張陳新之繼承人）
張本融（張陳新之繼承人）
呂揚名（張良兒之繼承人）
呂孔文（張良兒之繼承人）
呂向文（張良兒之繼承人）
呂森森（張良兒之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110 年1
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟伍佰伍拾元由被告連帶負擔新臺幣柒佰柒拾伍元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款、第5 款定有明文。原告原僅以鄭靜雲、 張維倫、張維峻、張本融、張群鑫為被告提起本件訴訟，嗣 於民國109 年12月14日因發見訴外人張良兒亦為張陳新之繼 承人，惟張良兒於96年12月18日死亡，則追加張良兒之繼承 人即呂揚名、呂孔文、呂向文、呂森森為被告，又於同年12 月29日因張群鑫於109年12月22日死亡，乃變更訴之聲明為 被告鄭靜雲、張維倫、張維峻、張本融、呂揚名、呂孔文、 呂向文、呂森森應就其被繼承人張陳新為抵押權人之如附表 所示抵押權辦理繼承登記後，將該等抵押權登記予以塗銷， 核與前揭規定相符，應予准許。
二、本件被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為臺中市○區○○段○○段00地號土地 （下稱系爭土地）之所有權人，權利範圍為00000000分之 0000000 ，於56年12月8 日設定抵押權（下稱系爭抵押權） 予訴外人張陳新，擔保債權總金額新台幣（下同）15萬元， 債務人為訴外人張江員，原告為張江員之繼承人，存續期間 自56年11月29日起至66年11月28日止，計算至81年11月28 日止，該債權請求權消滅時效已完成，依民法第880 條規定 ，系爭抵押權於所擔保之債權請求權消滅時效完成後，5 年 間不行使而消滅，系爭抵押權應於86年11月28日歸於消滅， 又張陳新業已過世，而被告等均為張陳新之繼承人，依法自 應繼承其被繼承人張陳新塗銷系爭抵押權之義務，原告自得 依法請求被告辦理系爭抵押權繼承登記後，再予以塗銷系爭 抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠原告主張之事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、 臺中市地籍異動索引、繼承系統表、戶籍謄本等件為證，而 被告對原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知， 未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為何爭執，依民 事訴訟法第436 條第2 項準用同法第280 條第3 項前段及第 1 項前段規定，視同自認，是堪認原告之主張，核屬真實。 ㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按請求 權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其
規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，亦為民法第125條、第880條所分別明定。經 查，依系爭土地登記第一類謄本所示，系爭抵押權之存續期 間自56年11月29日至66年11月28日，故張陳新對原告之債權 請求權至遲自66年11月28日起即處於可得行使之狀態，則自 66年11月28日起算15年，迄81年11月28日止，該債權之請求 權即罹於時效而消滅；又張陳新亦未於系爭抵押權擔保之前 開債權請求權消滅時效完成後5年內即86年11月28日前實行 其抵押權，是系爭抵押權亦已因5年之除斥期間經過而消滅 。原告為系爭土地之所有權人，而系爭抵押權既已消滅而不 存在，惟系爭抵押權登記未予塗銷，顯對原告就系爭土地之 所有權有所妨害，被告為張陳新之繼承人，自負塗銷抵押權 登記之義務。從而，原告依民法第767條規定，訴請被告塗 銷系爭抵押權登記，即於法有據，應予准許。
㈢再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。是抵押權雖逾民法第880條 規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵 押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權 人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記 （司法院廳民一字第18571號研究意見參照）；惟若抵押 權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已 歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押 權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押 權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已 消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法 院（74）廳民一字第118號研究意見參照）。查系爭抵押權 登記若未予塗銷，顯對原告就系爭不動產之所有權有所妨害 ，故原告自得本於系爭不動產所有權人之地位，請求塗銷系 爭抵押權之設定登記，已如前述，惟系爭抵押權之抵押權人 張陳新於94年7月21日死亡，係於86年11月28日系爭抵押權 消滅後死亡，則依上開說明，其繼承人即無從繼承取得系爭 抵押權，故其繼承人即被告鄭靜雲、張維倫、張維峻、張本 融、呂揚名、呂孔文、呂向文、呂森森應將系爭抵押權登記 ，逕行予以塗銷，尚無先行辦理系爭抵押權繼承登記之必要 。是以，原告請求被告先行辦理系爭抵押權之繼承登記，即 屬無據，不應准許。
㈣綜上所述，系爭抵押權已消滅，而抵押權登記仍繼續存在， 對所有權人即原告之所有權造成妨害，故原告請求被告將系
爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此部分之 請求，則無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 吳蕙玟
附表：
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│編號│土地標示 │所有權人│權利範圍 │抵押權人│設定權利│擔保債權│
│ │ │ │ │ │範圍 │總金額 │
├──┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│ │台中市中區建│張建民 │00000000分│鄭靜雲、│15分之2 │15萬元 │
│ 1 │國段四小段28│ │之0000000 │張維倫、│ │ │
│ │地號 │ │ │張維峻、│ │ │
│ │ │ │ │張本融、│ │ │
│ │ │ │ │呂揚名、│ │ │
│ │ │ │ │呂孔文、│ │ │
│ │ │ │ │呂向文、│ │ │
│ │ │ │ │呂森森 │ │ │
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│抵押權設定內容： │
│抵押權登記時間：56年12月8日 │
│字號：（空白）字第025068號 │
│清償日期：依照各個契約約定 │
│存續期間：自56年11月29日至66年11月28日 │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
書記官 黃于容