臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 109年度羅簡字第242號
原 告 俞惠秋
被 告 富圓建設股份有限公司
法定代理人 顧家華
鄭財主
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國110年1
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地及同段二三三建號建物共同設定如附表所示之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非 訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之 公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人 之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱 經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明 ，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外 一切行為之權。又選任清算人於清算程序中死亡，若股東會 未再重新選任其他清算人時，應改以公司董事為清算人，續 行清算事務（法務部行政執行署及分署104年度法律及聲明 異議實務問題研討會意旨參照）。查被告公司已於民國100 年5月17日向臺灣臺北地方法院陳報清算完結，並經該院於 100年5月25日准予核備，此經本院依職權調取臺灣臺北地方 法院100年度司司字第50號等卷宗審閱無訛，然依原告提出 宜蘭縣○○鄉○○段000地號（權利範圍：1萬分之179）及 同段233建號（權利範圍：全部）（以下合稱系爭房地）之 土地及建物登記謄本，被告公司仍登記為系爭房地如附表所 示抵押權（下稱系爭抵押權）之抵押權人，顯見被告公司之 財產並未清算完畢，其法人格於此範圍內仍存續，是原告提 起本件訴訟，並以被告公司之全體尚生存董事顧家華、鄭財 主為被告公司之清算人即法定代理人（被告公司原選任清算 人陳美富業於107年10月18日死亡，見本院卷第18頁股份有 限公司變更登記表、第11頁個人基本資料查詢單），於法即 無不合。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期
日到場，均核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
系爭房地為原告所有，兩造間不存在系爭抵押權所擔保之債 權，基於抵押權之從屬性，該抵押權無效。又縱使該擔保債 權存在，但系爭抵押權擔保債權之清償日期為86年12月20日 ，則該債權請求權自該日起算，已於101年12月20日因時效 完成而消滅。然被告並未依民法第880條規定於時效完成後5 年內（即106年12月20日前）實行抵押權，原告自得請求被 告塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第767條第1項中段之 規定提起本件訴訟等語。並聲明如主文第一項所示。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明陳述。
三、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段 及第880條定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得 請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明定。又所有人排 除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記 及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意 而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為 抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害 請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意 旨參照）。再消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則 否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間 經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間 （最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。經查， 原告主張系爭抵押權所擔保之債權存續期間為85年12月20日 至86年12月20日，清償日期為86年12月20日，故該項債權請 求權已於101年12月20日因罹於15年時效期間而消滅，而抵 押權人即被告未於消滅時效完成後5年間實行抵押權等事實 ，業據提出與其所述相符之系爭房地土地、建物登記第一類 謄本為證（見本院卷第8頁至第9頁），自堪信為真實。準此 ，被告未依民法第880條規定，於101年12月20日時效完成後 5年間實行抵押權，系爭抵押權即已於106年12月20日歸於消 滅，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系 爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗 銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
羅東簡易庭 法 官 謝昀璉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
書記官 劉婉玉
附表：
┌──┬───────────────┬──────┬──────┬─────┐
│編號│土 地 坐 落 │ 使用分區 │ 面積 │ 權利範圍 │
├──┼───┬────┬───┬──┤ 使用地類別 │（平方公尺）│ │
│ 1 │縣市 │鄉鎮市區│地段 │地號│ │ │ │
│ ├───┼────┼───┼──┼──────┼──────┼─────┤
│ │宜蘭縣│冬山鄉 │富農段│606 │特定農業區 │1905 │179/10000 │
│ │ │ │ │ │甲種建築用地│ │ │
├──┼───┴────┴───┴──┼──────┼──────┼─────┤
│ 2 │建 物 坐 落 │ 層數 │ 建物面積 │權利範圍 │
│ ├───┬────┬───┬──┤ 層次 │（平方公尺）│ │
│ │縣市 │鄉鎮市區│地段 │建號│ │ │ │
│ ├───┼────┼───┼──┼──────┼──────┼─────┤
│ │宜蘭縣│冬山鄉 │富農段│233 │4層 │64.95 │全部 │
│ │ │ │ │ │3層 │ │ │
├──┼───┴────┴───┴──┴──────┴──────┴─────┤
│ │共有部分：富農段283建號（權利範圍32/1000） │
├──┼───────────────────────────────────┤
│備註│抵押權設定情形： │
│ │1.收件年期及字號：85年羅字第027889號 │
│ │2.登記日期：85年12月23日 │
│ │3.登記原因：設定 │
│ │4.權利人：富圓建設股份有限公司 │
│ │5.債權額比例：全部 │
│ │6.擔保債權總金額：新臺幣260,000元正 │
│ │7.存續期間：自85年12月20日起至86年12月20日 │
│ │8.清償日期：86年12月20日 │
│ │9.設定義務人：俞惠秋 │
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