福建高等法院金門分院民事判決 108年度上字第5號
上 訴 人 陳梅華
訴訟代理人 鄧啟宏律師
被 上訴人 福建省連江縣南竿鄉公所
法定代理人 陳振國
訴訟代理人 陳子偉律師
上列當事人間債務不履行事件，上訴人對於中華民國108年1月9
日福建連江地方法院107年度訴字第8號第一審判決提起上訴，本
院於110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應將福建省連江縣南竿鄉介壽獅子市場編號第三六九號店鋪移轉予上訴人占有。
被上訴人應自一○七年八月一日起至將第一項所示店鋪移轉上訴人占有之日止，按月給付上訴人新臺幣肆仟元。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第2款、第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟 法第256條亦有明文。上訴人於原審主張被上訴人自民國67 年起無權占有其嗣後於99年2月10日繼承取得坐落福建省連 江縣○○鄉○○段○000地號（下稱系爭土地，嗣於100年5 月24日分割出同鄉段947-1地號土地），興建福建省連江縣 南竿鄉介壽獅子市場（下稱獅子市場），未依兩造於101年 間簽訂之土地使用同意協議書（下稱系爭協議書），於市場 改建完成後分配店鋪1間予上訴人，爰依系爭協議書、民法 第231條第1項、不當得利等法律關係，請求㈠被上訴人應讓 與369號店鋪使用權；㈡被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日 起至讓與之日止，按月給付新臺幣（下同）6,000元；㈢被 上訴人應給付36萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至讓與之 日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院將前開請求列為先位 聲明，更正為被上訴人應將獅子市場編號第369號店鋪交付 （按應為移轉，下同）予上訴人占有（贅載使用、收益，以 下贅載部分，逕予更正），減縮部分請求被上訴人應自107 年7月起至將上開店鋪移轉予上訴人占有之日止，按月給付
4,000元，追加備位聲明，請求被上訴人應給付上訴人147萬 6,000元，及自民事準備㈠狀繕本送達之翌日起，按年息5% 計算之利息，及至其具有占有系爭土地合法權源時止，按月 給付4,000元。嗣更正先位聲明為被上訴人應將獅子市場編 號第356號或369號其中一間店鋪移轉予上訴人占有，再更正 為被上訴人應將獅子市場編號第369號店鋪移轉予上訴人占 有，復減縮先位聲明請求為被上訴人應自107年8月1日起至 將上開店鋪移轉予上訴人占有之日止，按月給付4,000元。 核上訴人追加備位聲明部分，與原訴請求之基礎事實，均基 於系爭協議書及不當得利之法律關係，兩訴之證據得互相援 用，而其更正、減縮先位聲明之部分請求，均合於上開規定 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊之被繼承人姜灼仙為系爭土地之共有人，權 利範圍為19分之1。被上訴人自67年間起，無權占有系爭土 地興建獅子市場，其他18位共有人各自分配市場店鋪1間， 卻未對姜灼仙有所補償。姜灼仙於99年2月10日死亡，由其 繼承系爭土地成為共有人，並於99年4月12日辦理登記。因 伊之陳情，兩造於101年10月27日召開協調會達成協議，簽 訂系爭協議書，被上訴人同意改建獅子市場時，分配市場內 店鋪1間予伊，作為被上訴人過去使用系爭土地之代價及補 償。嗣被上訴人於106年間，以「南竿鄉介壽獅子市場建築 物耐震補強及整體空間改善工程」（下稱系爭補強工程）改 建獅子市場，且已完工使用。被上訴人就編號356、369號店 鋪保有所有權，應依系爭協議書之約定，分配1間予伊。又 被上訴人多年無權占有系爭土地，均未給付伊店鋪，且將店 鋪出租他人，每月收取4,000元之租金，伊自得請求返還相 當於租金之損害每月4,000元等情。爰依系爭協議書約定、 民法第231條第1項、不當得利等規定，請求：㈠被上訴人應 讓與369號店鋪使用權予上訴人；㈡被上訴人應自起訴狀繕 本送達翌日起至履行協議讓與369號店鋪使用權予上訴人之 日止，按月給付原告6,000元；㈢被上訴人應給付上訴人36 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息及假執行之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不 服，提起上訴並為訴之追加，先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡ 被上訴人應將獅子市場編號第369號店鋪移轉予上訴人占有 ；㈢被上訴人應自107年8月1日起至將上開店鋪移轉上訴人 占有之日止，按月給付上訴人4,000元；備位聲明：㈠原判 決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人147萬6,000元及自民事準 備㈠狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被
上訴人應自民事準備㈠狀送達翌日起，至其合法占有系爭土 地權源時止（上訴人減縮聲明部分，業已確定），按月給付 上訴人4,000元；並均請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭協議書之緣由，係因經濟部於 99年9月10日以經授中字第00000000000號函核定補助5,765 萬元，用作「振興經濟擴大公共建設投資計畫-傳統零售市 場更新改善計畫案」（下稱系爭改善計畫）。伊計畫改善後 之攤位數為86攤、店鋪為20間，待市場全部拆除改建後，由 全體共有人依改建後之比例重新分配，以此作為履行系爭協 議書之停止條件，亦為上訴人所知悉。然因市場共有人有不 同意見，伊並未依系爭協議書改建獅子市場。因獅子市場為 海砂屋，有結構安全上之疑慮，連江縣政府核准3,000餘萬 元，由伊辦理系爭補強工程，獅子市場並未改建，故系爭協 議書之停止條件尚未成就，上訴人不得請求伊讓與369號店 鋪之使用權。又兩造既簽訂系爭協議書，上訴人同意伊為改 建工程，伊自屬有權占有系爭土地，且伊為獅子市場之原始 所有人，收取出租店舖之租金，並無不當得利。縱上訴人得 請求伊給付租金，應以土地法關於都市地區不法占用他人土 地相關規定計算等語置辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回； 如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人之被繼承人姜灼仙原為系爭土地之共有人，權利範圍 19分之1，上訴人因分割繼承而成為系爭土地之共有人。 ㈡獅子市場於67年間興建，部分坐落於系爭土地上。 ㈢兩造於101年10月27日簽訂系爭協議書。 ㈣獅子市場原有店鋪數為20間，被上訴人於106年間進行系爭 補強工程完工結果，店鋪數並未變動，僅攤位數有所增減。 ㈤被上訴人就獅子市場之356號及369號店鋪有管理使用權，35 6號店鋪已出租他人，每月租金4,000元；369號店鋪則作為 市場之管理室使用，目前於369號店鋪內架設監視器及供管 理員管理室使用。
㈥本件囑託臺北市建築師公會鑑定，依該公會109年8月13日10 9（十七）鑑字第2221號函暨附件鑑定報告書鑑定結果認： ⒈系爭獅子市場建物主要結構與構成材料為兩層鋼筋混凝土 構造，部分屋頂為鋼筋混凝土構造，部分屋頂為鋼構材料鋪 設彩鋼色瓦；⒉系爭獅子市場主要結構於106年施作改善工 程中，主要結構之基礎、柱、樑、樓板、屋頂板，因補強擴 柱、擴樑、樓板拆除重新施作，或樓板下方增設鋼承鈑補強 ，或屋頂板拆除變更為鋼構材料鋪設彩鋼色瓦及正面主要樓 梯拆除重新施作等，其相關內容皆涉及主要結構行為變更；
⒊系爭獅子市場主要結構，辦理補強擴柱共21根、擴樑58根 ，市場部分之一、二樓樓板及屋頂板皆打除，一、二樓樓板 補強重新澆置混凝土，其中店舖363號至372號原有之平屋頂 板未拆除，於原有樓板下方增設鋼承板補強，市場部分之屋 頂及店舖363號至368號之屋頂上方，另行施作鋼構材料鋪設 彩鋼色瓦，另一、二樓正面樓梯、二樓陽台及欄杆、屋頂女 兒牆及無障礙坡道皆拆除重新施作。⒋本案變更部分內容涉 及「建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不 增高或擴大面積」，同時亦有「建築物之基礎、樑柱、樓地 板及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者」，因此本 案應屬「改建」亦為「修建」之建築行為。
參、本院之判斷：
一、系爭協議書被上訴人於獅子市場改建時分配店鋪1間予上訴 人之約定應為期限：
㈠按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而 真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標 準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號 判例參照）。次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不 確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種 附款。而附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力，民 法第102條第1項定有明文。
㈡查兩造於101年7月27日就系爭土地召開使用協調會，簽訂系 爭協議書，第1、2、點約定上訴人同意提供系爭土地供被上 訴人興建獅子市場改建工程，被上訴人於改建時分配店鋪1 間予上訴人，作為其之前使用系爭土地之代價與補償，且上 訴人享有與原建戶相同之權益。所謂被上訴人於改建時分配 （即移轉占有）店鋪1間予上訴人，乃被上訴人就坐落系爭 土地上之獅子市場改建完成時，上訴人即得請求移轉店鋪1 間之占有，係屬不確定期限之債務，是故，兩造就移轉店鋪 占有之約定，為期限而非條件，灼然可見。被上訴人辯稱系 爭協議書之給付約定係屬條件云云，容非可採。二、被上訴人就獅子市場進行系爭補強工程屬改建行為，並已改 建完成，其移轉店鋪1間之占有予上訴人之約定之期限已屆 至：
㈠按建築物者，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆 壁，足供個人或公眾為遮避風雨，可達經濟上使用目的之構 造物或雜項工作物；次按建築法第9條規定：「本法所稱建 造，係指左列行為：一新建：為新建造之建築物或將原建築 物全部拆除而重行建築者。二增建：於原建築物增加其面積 或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三改
建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而 不增高或擴大面積者。四修建：建築物之基礎、樑柱、承重 牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或 變更者。」而「修繕」，其屬性上則為維護原建築物之價值 、效用，使其得以符合用益狀態之具體手段，是以「修繕」 與「改建」之區別，即在於當事人針對建築物之「修建」行 為，是否已達使建築物喪失原有遮避風雨等經濟上使用之目 的後，再行營建新工作物，倘其修建行為未達使原建築物喪 失原有遮避風雨等經濟上使用目的之程度者，即屬「修繕」 ，反之，則屬「改建」。
㈡被上訴人自106年1月12日起，就獅子市場進行系爭補強工程 ，於107年4月30日竣工，並於同年7月3日驗收合格，完工結 果，店鋪數仍維持原有20間之狀況，並未變動，僅攤位數有 所增減，被上訴人將其中18間店鋪移轉占有予基地之共有人 甘裕新等人，保有其中編號356、369號店鋪所有權，並將編 號356號店鋪出租予第三人，每月租金4,000元，369號店鋪 則作為市場之管理室使用等情，為兩造所不爭執，並有卷附 被上訴人工程結算驗收證明書、辦理補領使用執照資料可稽 （見原審卷第82至83頁、第128頁，本院補領使用執照卷） 。經本院囑託臺北市建築師公會鑑定結果，系爭補強工程就 獅子市場主要結構辦理補強擴柱共21根、擴樑58根，部分之 一、二樓樓板及屋頂板皆打除，一、二樓樓板補強重新澆置 混凝土，其中店舖363號至372號原有之平屋頂板未拆除，於 原有樓板下方增設鋼承板補強，部分之屋頂及店舖363號至3 68號之屋頂上方，另行施作鋼構材料鋪設彩鋼色瓦，另一、 二樓正面樓梯、二樓陽台及欄杆、屋頂女兒牆及無障礙坡道 皆拆除重新施作，相關內容均涉及主要結構行為變更，變更 部分內容涉及「建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內 改造，而不增高或擴大面積」，同時亦有「建築物之基礎、 樑柱、樓地板及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者 」，因此本案應屬「改建」亦為「修建」之建築行為，有該 公會109年8月13日109（十七）鑑字第2221號函暨附件鑑定 報告書可按（全卷外放），且為兩造所不爭執。則依上開說 明，系爭補強工程應屬改建行為，且業已改建完成，堪以認 定。被上訴人辯稱系爭補強工程僅係修繕並非改建云云，要 非可採。
㈢被上訴人另辯稱：兩造簽訂系爭協議書，係因被上訴人當時 獲得經濟部核定補助系爭改善計畫，然因共有人對改建後分 配權益有不同意見，並未執行改建工程，取得之經費業已繳 回經濟部等語。然查，被上訴人前向經濟部申請補助系爭改
善計畫，經濟部核定補助，並限定各項工程作業期程如下： ⒈工程規劃設計（含圖說修正）完成定案：99年11月25日前 完成。⒉工程發包上網：99年11月30日前完成。⒊工程決標 簽約完成：99年12月31日前完成。⒋工程完工驗收：100年 12月31日前完成。系爭改善計畫如未於99年12月31日前完成 工程決標簽約，經濟部將取消補助，已發生之規劃設計及相 關費用，應由被上訴人負擔。被上訴人並未依經濟部規定之 期程，於99年12月31日前完成工程決標及簽約，遭經濟部取 消補助，通知繳回相關款項，此有經濟部99年9月10日經授 中自第00000000000號函、102年9月5日南財字第1020004072 號函附卷可參（見原審卷第124至126頁反面）。而被上訴人 係於101年10月26日通知上訴人於翌（27）日召開系爭土地 使用協調會，並於27日當日簽訂系爭協議書，有開會通知單 、前揭會議記錄、系爭協議書存卷可查（見原審卷第74至79 頁），距離被上訴人應完成工程決標簽約之99年12月31日， 已近1年10月，兩者顯不相牟。且觀諸該會議記錄及系爭協 議書，亦未具體載明或約定以被上訴人執行系爭改善計畫為 其移轉店鋪1間占有之停止條件或要件。是被上訴人抗辯兩 造以其執行系爭改善計畫為前提，而簽訂系爭協議書云云， 尚屬無據。再者，被上訴人自67年間即占有系爭土地興建獅 子市場，姜灼仙自90年間起至97年間止，不斷自行或委由其 配偶陳依茂向連江縣政府、連江縣議會及被上訴人陳情，或 向監察院陳訴，或委任律師對被上訴人發函請求召開協商會 議，均未獲得妥適解決，有存證信函、連江縣政府函、連江 縣議會函、被上訴人函、監察院函、陳情書、亙理法律事務 所函等存卷可據（見原審補字卷第11至30頁），而上訴人於 99年間繼承系爭土地後，亦一再陳情，之後方始召開協調會 而簽訂系爭協議書，斟酌訂立系爭協議書當時及過去之事實 、歷程等證據資料，可見兩造係為解決被上訴人長期占有系 爭土地興建市場，獨未對上訴人為補償或賠償之爭議，乃簽 訂系爭協議書，兩造之真意應在於被上訴人就獅子市場進行 改建行為，於改建完成時，即應移轉店鋪1間之占有予上訴 人，至被上訴人之經費來源或工程名稱為何，應非關至要。 若謂工程必限定於特定經費來源，或工程名稱須為改建工程 ，方符兩造之約定，則被上訴人可藉由不執行特定經費，或 規避使用「改建」一詞，任以其他名詞替代，而得避免履行 系爭協議書之約定，致上訴人無從請求移轉店鋪1間之占有 ，顯非的論。從而，上訴人此部分所辯，乃任意推解，核無 可取。
三、上訴人請求被上訴人移轉獅子市場編號第369號店鋪之占有
，核屬有據：
㈠按種類之債，係以物之種類及數量指示給付之標的物而言。 如指示種類係在特定範圍內給付某部分者，學說稱為限制種 類之債。選擇之債，則係謂於數宗給付中，得選定其一宗為 給付標的物之債。其數宗給付相互間，具有不同內容而有個 別的特性，為當事人所重視，故須經選定而後特定。二者不 同，不容混淆。本件依前揭系爭協議書的2點約定之記載以 觀，被上訴人應於獅子市場改建完成後，將其中1間店鋪之 占有移轉予上訴人，上訴人並不在意該間店鋪之編號或所在 樓層，被上訴人僅須將其中1間店鋪之占有移轉予上訴人， 即符合債務本旨，是系爭協議書之約定應屬種類之債，與上 述選擇之債之性質，尚屬有間。被上訴人抗辯系爭協議書之 約定為選擇之債等語，容有誤解，難以採憑。
㈡次按種類之債的特定，即係將不特定之債，變更為特定之債 。民法第200條規定「給付物僅以種類指示者，依法律行為 之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等 品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後， 或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付 物。」是以被上訴人既始終未完結「交付其物之必要行為」 ，則依上開規定，自應以經上訴人之同意指定其應交付之物 時，其物方為特定給付物，而上訴人於原審審理時，業已指 定被上訴人應將編號369號店鋪之占有移轉予上訴人，給付 標的物已經特定。是上訴人請求被上訴人移轉編號369號店 鋪之占有，為有理由，應予准許。
四、上訴人請求被上訴人自107年8月1日起，至移轉編號369號店 鋪予上訴人占有之日止，按月給付4,000元，為有理由： ㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害， 民法第231條第1項定有明文。又給付無確定期限者，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程 序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之 效力，此為民法第229條第2項明文規定。
㈡查被上訴人依系爭協議書第2點約定，應於系爭改善工程完 成時起，將編號369號店鋪占有移轉予上訴人，而系爭改善 工程經被上訴人於同年7月3日驗收合格，業如前述，被上訴 人自應將編號369號店鋪之占有移轉予上訴人，然迄未移轉 。前揭移轉占有之約定，雖無約定確定之給付期限，惟上訴 人提起本件訴訟預為請求被上訴人移轉占有，起訴狀繕本於 同年4月9日送達被上訴人，有送達證書可據（見原審卷第4 頁），則被上訴人依系爭協議書約定，既負有移轉該店鋪占
有予上訴人之義務，卻不履行該給付義務，經上訴人起訴請 求而送達訴狀，催告請求移轉占有予上訴人，被上訴人仍遲 未給付，致被上訴人無法取得該店鋪之占有，依上開法律規 定，堪認上訴人應自107年7月4日起即負給付遲延責任。是 以，上訴人主張被上訴人應自同年8月1日起，對於上訴人賠 償因遲延而生之損害，應屬有採。
㈢按不能使用店鋪，通常受有相當於租金之損害，為社會一般 通常觀念。民法第216條規定，損害賠償應以填補債權人所 受損害及所失利益。所謂「所失利益」係指依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言 。是以，上訴人主張因被上訴人遲延不給付，致被上訴人未 能取得上開店鋪占有而使用該店鋪，請求被上訴人應賠償相 當於租金之損害，當屬有據。又此所謂之租金，僅是店鋪使 用利益之計算方式，並不以請求權人確有出租之計畫為必要 ，且兩造不爭執店鋪之租金為每月4,000元。準此，上訴人 依民法第231條第1項規定，請求被上訴人應自107年8月1日 起至移轉上開店鋪占有之日止，按月給付上訴人4,000元， 自應准許。
㈣另按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之 訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停 止條件。上訴人先位之訴關於請求被上訴人移轉占有及賠償 因遲延而生之損害既為有理由，則上訴人備位之訴請求被上 訴人給付之解除條件即已成就，本院就備位之訴自無庸再行 審酌及裁判，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依據系爭協議書及民法第231條第1項給付 遲延損害賠償之法律關係，請求被上訴人應將獅子市場編號 第369號店鋪交付予上訴人占有，及自107年8月1日起至將上 開店鋪交付上訴人占有之日止，按月給付上訴人4,000元， 為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決除確定部分外廢 棄改判如主文第二、三項所示。又本件所命給付部分，兩造 雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額 未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院判決後即告確定 而有執行力，自無依兩造之聲請為准、免假執行之必要，併 予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人為有理由，依民事訴訟法第450條、
第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
民事庭審判長法 官 陳真真
法 官 張 震
法 官 許志龍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
書記官 李麗鳳