最高法院民事判決 八十九年度台上字第四一二號
上 訴 人 東原化工企業股份有限公司
法定代理人 劉雪周
被 上訴 人 陳英舜
（即英傑土木包工業）
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十一日台灣高
等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第一五七號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國八十三年七月間訂立工程合約，由伊承攬上訴人坐落於高雄縣林園鄉○○段二八七八、二八七九號地上之廠房（下稱系爭廠房）新建工程，總價新台幣（下同）三百四十二萬元，伊已依約完成，上訴人尚欠第七、八、九期工程款四十萬元、四十萬元、十七萬元計九十七萬元未付，經伊催討，亦不置理等情，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：被上訴人因偷工減料致系爭廠房有多項瑕疵，且其瑕疵之造成係可歸責於被上訴人，亦應負民法第二百二十六條規定之不完全給付債務不履行責任，在其修補完成前，伊自得為同時履行抗辯，拒付報酬；且系爭廠房未經伊驗收，被上訴人工作遲延，依約應付違約金二百六十六萬零五百二十元，伊得以之為抵銷等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造訂立工程合約，由被上訴人承攬系爭廠房新建工程，被上訴人已將系爭廠房建造完成，經高雄縣政府於八十四年六月二十七日發給使用執照，被上訴人於同年九月二十一日申請而於同年十月二十日完成系爭廠房所有權第一次登記，上訴人尚有工程款九十七萬元未付等情，為兩造所不爭，有工程合約書、使用執照、建築改良物登記簿謄本可稽。上訴人為起造人，依建築法第七十條第一項規定，上訴人應參與使用執照之申請，縱未參與，其事後簽收使用執照，則就系爭廠房是否已由被上訴人依核准圖說完成建築應知之甚詳，上訴人並坦承其將部分物料置於系爭廠房及以系爭廠房設定抵押權，參諸證人施明宗證稱：伊曾於八十四年一月初向上訴人拿系爭廠房大門鑰匙以施作鋁門窗防水處理云云，堪認上訴人已接收系爭廠房，該細微之鋁門窗防水處理施作，並不影響系爭廠房整體完成。依工程合約，第七、八、九期工程款應分別於內牆粉刷完成、完成交付驗收及使用執照領出時付款。上訴人雖辯稱：系爭廠房有瑕疵，未經被上訴人修補以前，伊得為同時履行之抗辯云云，然承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第一項前段定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅得於民法第四百九十八條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬。上訴人既於八十四年七月二十五日收受系爭廠房之使用執照並辦理所有權第一次登記，且於系爭廠房置放物料，則該各期工程款之期限
條件已屆至成就，上訴人依約應於八十四年七月二十五日給付上開各期之工程款計九十七萬元。至系爭廠房究竟是否合於工程合約之約定，上訴人受領之際，即應為檢查並就其瑕疵向被上訴人主張，惟上訴人遲至同年十一月二十日始以存證信函通知被上訴人系爭廠房有屋頂嚴重漏水結構堪虞之瑕疵（未主張本件陳述之其他瑕疵），則上訴人縱曾就瑕疵表示異議，惟該屋頂漏水之瑕疵亦應認已經過相當之期間，自應就各該期之報酬為給付，不得再以有瑕疵為由拒付報酬；縱嗣後發現有瑕疵，得向被上訴人為修補之請求，然被上訴人依此原因所應為之給付，與上訴人之給付報酬，並非立於對待給付關係，無同時履行抗辯之餘地，自無必要再就上訴人所謂之瑕疵是否成立及其內容予以審究。兩造於八十三年七月間簽訂工程合約，約定工期自開工日起一百五十個工作天完成交付驗收，系爭廠房之建築（造）執照早在八十二年間即已核發，其工作天應以被上訴人簽約後實際之開工日開始計算，非以使用執照所載之開工日八十二年八月三十一日開始計算。所謂工作天，依一般建築慣例，係指扣除不能工作之雨天、國定假日及依習俗不工作之日數後，其餘可從事工作之天數而言。被上訴人實際之開工日期不明，兩造復有追加工程（為兩造不爭），其應加計之工作天亦不明，上訴人自應就對其有利之被上訴人遲延事實負舉證責任，不得謂應於八十三年二月底完成。上訴人既未證明被上訴人遲延，則其以被上訴人應付之遲延違約金為抵銷，並不可採等詞。為其判斷之基礎。
查上訴人辯稱：被上訴人八十三年七月間與伊訂約，若以被上訴人自八十三年七月三十一日開始施工，依約應於八十三年十二月二十七日完成工作物並完成驗收及交屋，被上訴人遲延，應給付伊違約金，伊得以之抵銷云云（見一審卷第一○九頁反面、原判決事實欄甲、二之㈢），依兩造工程合約之約定，似非無據；又系爭廠房並請領建造執照、使用執照，依建築法第五十四條第一項、第七十條第一項規定建築工程之開工、完竣，應由起造人、承造人、監造人向主管建築機關申請備查，如對上開執照所載之開工、完竣有疑義，自非不可向監造人（使用執照上載係蔡石像建築師）調查。原判決徒以應以被上訴人簽約後實際之開工日，而非以系爭廠房使用執照上記載之開工日開始計算工作天為由，遽為不利於上訴人之論斷，而就上訴人上開重要之防禦方法，未記載其取捨之意見，不無不備理由之違法。其次，承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。若此，上訴人辯稱：被上訴人因偷工減料致系爭廠房有多項瑕疵，且其瑕疵之造成係可歸責於被上訴人，亦應負民法第二百二十六條規定之不完全給付債務不履行責任云云，即不無斟酌之餘地。本件事實尚屬不明，本院自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日
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