最 高 行 政 法 院 判 決
108年度上字第1116號
上 訴 人 梁峻豪
訴訟代理人 潘艾嘉 律師
複 代理 人 陳嬿婷 律師
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 柯文哲
上列當事人間藥師法事件，上訴人對於中華民國108年10月17日
臺北高等行政法院107年度訴更一字第8號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人是臺北市吉林盛康藥局（下稱系爭藥局）負責藥師， 於民國103年3月15日提供民眾「持慢性病連續處方箋（下稱 慢病處方箋）至該藥局領藥即送贈品」之資訊，並於同年4 月30日按所宣傳資訊贈送衛生紙贈品予領藥民眾（下稱系爭 贈品招徠行為），經上訴人加入之臺北市藥師公會依民眾檢 舉資料並查證屬實後，以該行為乃「不當招徠民眾持處方箋 至藥局調劑」，違反藥學倫理規範第47條規定，當依藥師法 第21條第6款規定予以懲戒，發函檢具移付懲戒理由書與相 關查證資料而移付懲戒。經被上訴人所屬藥師懲戒委員會以 104年1月20日府衛食藥字第10430547000號懲戒決議書決定 ：「處梁峻豪藥師停業1個月」（下稱原決議）。上訴人不 服，提出覆審，遭決議駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行 政法院（下稱原審）105年度訴字第551號判決（下稱原審前 判決）撤銷覆審決議及原決議。被上訴人不服，提起上訴， 經本院106年度判字第745號判決廢棄原審前判決，發回原審 更為審理（原決議尚未執行），經原審以107年度訴更一字 第8號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件 上訴，並聲明：「1.原判決廢棄。2.覆審決議及原決議均撤 銷。」
二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決 的記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠專門職業懲戒制度，著重於職業內部秩序之維護，即職業倫 理對專門職業人員「人」的整體評價期待與適當規訓，與刑 法或行政罰法等處罰法針對各別違法行為一一非難評價與制 裁之性質有別，故不應當然適用行政罰法或刑法規定。又藥
學倫理本是應用藥學知識為病患提供藥事服務所應具備之倫 理準則，應為該專門職業人員普遍共同認知的執業道德規範 ，並予忠實遵守；行為時藥學倫理規範是改制前行政院衛生 署（下稱衛生署，現改制為衛生福利部）以99年6月14日衛 署醫字第0990204140號函，促請中華民國藥師公會全國聯合 會（下稱藥師公會全聯會）訂定，經藥師公會全聯會會員代 表大會決議通過，報經衛生署備查後，以99年7月13日國藥 師瑞字第991140號函請其會員即全國24縣市藥師公會轉知所 屬之藥師會員週知遵行，足見藥師法第21條第6款所稱藥學 倫理規範，業非單純藥師長期執業共識形塑之不成文道德準 則，而係藥師公會行使固有之規則制定權，所訂定令全體藥 師公會會員均應遵守之自治性公約。參以藥師法第9條第1項 規定，藥師執業必須加入所在地藥師公會，顯見全國依法執 業之藥師均應遵守藥師公會決議通過之藥學倫理規範。因此 ，該自治性公約之藥學倫理規範，在不違反其他法令範圍內 ，不待藥師法或其他法律之授權，已對藥師發生紀律性拘束 效力。
㈡藥師法第21條第6款所定「違反藥學倫理規範」之懲戒事由， 為受規範之藥師所得預見，並可經由司法審查加以確定，自 難謂與法律明確性原則相違。同理，藥學倫理規範第47條所 謂「不正當方法招徠藥事服務對象」範圍可得確定，意義非 難以理解，可藉由藥學倫理規範整體為體系性解釋認定判斷 ，並依此標準接受司法審查以界定其意涵範疇，與法律明確 性原則也不違背。慢病處方箋領用藥之政策，意在使慢性病 患於慢病處方箋效期範圍內，免於長期用藥衍生之經濟重擔 ，進而摒除病患在藥品負擔之經濟考量下，對是否與如何領 、用藥物有偏離醫囑或病況所需之決定，而得以規律用藥， 使慢性病得到良好控制，照護病患健康。因此，倘若健保特 約藥局針對慢病處方箋病患以贈品或其他經濟性利益之招徠 方法，誘使慢病處方箋病患至其藥局領藥或消費者，令慢病 處方箋病患受此招徠方法影響，將可得贈品之經濟利益，納 入其是否與如何領用藥品之考量，顯已破壞慢病處方箋免除 藥費負擔政策照護病患之目的，對慢性病患安全用藥之權益 已形成危害，屬藥學倫理規範第47條所定「以不正當方法招 徠病患」而有違背藥師職業倫理之可非難性。況參酌比較法 例，在醫療衛生政策上，針對處方箋藥品，我國以免除病患 藥價負擔與德國以價格一致性管制方式，都寓有藉此使病患 免除經濟利害計算之顧慮，而得本於醫療事務本質考量作成 是否與如何取用藥物，進而平等照護病患用藥安全的用意。 而藥局以小額贈品招徠慢病處方箋病患至藥局取藥，該等贈
品招徠行為均足以危害上述醫療衛生法政策平等保護病患用 藥安全之權益，影響病患正常選擇，確對慢性病患安全用藥 權益形成危害，屬藥學倫理規範所應禁止之不正當方法招徠 行為無誤。
㈢系爭藥局為全民健保特約藥局，並提供全民健保病患持慢病 處方箋免藥價負擔領藥，上訴人為系爭藥局負責人，其針對 慢病處方箋病患，以加入系爭藥局會員並消費滿新臺幣（下 同）2,000元額度後，至藥局持慢病處方箋領藥即贈送衛生 紙1袋8包價值數十元之系爭贈品招徠行為，影響慢病處方箋 病患前去系爭藥局領藥並消費之判斷。且系爭藥局提供之商 品除處方箋用藥外，尚包含非處方箋用藥（即一般俗稱「成 藥」）或保健食品、醫療器材、尿布奶粉等，則上訴人系爭 贈品招徠行為，不僅以贈品破壞全民健保免藥價負擔政策刻 意摒除慢性病患經濟利害計算以平等保障病患用藥安全之目 的，且於消費滿額搭配條件下，病患可能為累積額度獲取贈 品，購買非必要之成藥，更增民眾用藥安全之危險。是以， 系爭贈品招徠行為的確足以危害慢病處方箋病患之安全用藥 權益，具有藥學倫理之非難性，自屬藥學倫理規範第47條所 稱之不正當方法招徠病患之違背職業倫理行為，並該當藥師 法第21條第6款應付懲戒事由。原決議依藥師法規定對上訴 人予以懲戒，並具體說明其懲戒處分之事實認定與適用藥師 法規定之懲戒理由，符合行政程序法第96條第1項第2款關於 書面行政處分應記載理由之程式性要求。另藥學倫理規範限 制藥師不得以不正當方法招徠藥事服務對象，雖涉及對藥師 從事廣告促銷之商業性言論限制，但此等限制是就言論發表 後，就其所具違反藥學倫理規範而具職業倫理非難性部分， 予以懲戒之不利益措施，屬言論發表後所附加不利益法律效 果，而非事前審查之箝制，應適用較寬鬆之違憲審查標準。 況以不正當方法招徠藥事服務對象之意涵，係指其招徠方法 「足以危害病患安全用藥或獲取充足藥物諮詢之權益，或有 損藥事服務品質」者，則其招徠縱有以廣告的商業言論行之 ，因此等言論已造成病患用藥安全之危害，對病患生命、身 體、健康重大法益造成直接影響，且足以破壞社會大眾對藥 師專門職業人員之信賴，藥師法結合藥學倫理規範，對不正 當招徠行為予以懲戒，乃為增進公共利益所必要，原決議於 法有據，與憲法第11條保障言論自由意旨均未違背，原決議 據此為懲戒處分，難認過度侵害上訴人商業言論自由。 ㈣藥學倫理規範第47條規定藥師不得以不正當方法招徠藥事服 務對象，此經藥師公會全聯會通告全國各縣市藥師公會於10 2年8月間以電子郵件通知全體藥師會員，有關衛生福利部食
品藥物管理署102年7月31日FDA藥字第1028903724號函所揭 示調劑處方以贈品方式招徠病患，有危害病患用藥安全，恐 有違反藥學倫理規範而得依藥師法第21條規定懲戒之虞之內 容，但該會仍於102年12月間多次接獲民眾檢舉，系爭藥局 有以布條宣傳「慢箋立即領藥會員特惠送舒潔衛生紙8包1袋 」之廣告，被上訴人所屬衛生局亦曾於103年3月25日經民眾 檢舉至系爭藥局進行稽查，向上訴人傳達系爭藥局有遭檢舉 對慢病處方箋病患以贈品招徠之情事，但上訴人仍於103年3 月15日、4月30日從事系爭贈品招徠行為，且自承就是藉由 贈品招徠措施，吸引病患至藥局消費，並搭配消費滿額送贈 品方案，顯有意以經濟利益影響病患是否與如何領用慢病處 方箋用藥，甚至消費購買藥局內成藥，其對該行為足以致生 民眾用藥安全風險，實難謂為不知，就此具有違反藥學倫理 非難性之應付懲戒行為，已具有構成要件之故意無誤。另上 訴人經臺北市藥師公會於103年6月30日移付懲戒後，竟又於 同年11月、12月間經民眾檢舉有從事與系爭贈品招徠行為相 同之不正當招徠行為，期間並持續至104年1月31日止，則原 決議以上訴人經查獲違規情事，經多次勸導仍未見改善，未 具悔意，違失情節違反藥學倫理規範情節重大為由，處以停 業1個月之懲戒處分，經核並未逾法定裁量範圍，且考量上 訴人應受責難程度，與數次查獲違失所生影響而言，其懲戒 裁量亦無違反比例原則，自屬適法有據。
㈤原審前已敘明藥師法第21條第6款規定並無違反法律明確性原 則，既無法律牴觸憲法之確信，自無依行政訴訟法第178條 之1規定聲請司法院大法官解釋之必要。至上訴人主張有違 法律保留原則、授權明確性原則、處罰法定原則或過度侵害 商業言論自由部分，是指摘藥學倫理規範第47條規定或原決 議。然前者為藥師專門職業長期執業所累積之共認職業道德 準則，且經藥師公會決議為藥師會員均應遵守之公約，並非 法律，原決議則為行政處分之性質，均非行政訴訟法規定得 以聲請釋憲之標的，且此等倫理規範或原決議之適法性，均 經原審詳予論述如前，更無停止訴訟聲請憲法解釋之必要。 原決議以上訴人違反藥師法第21條第6款規定，依同法第21 條之1第1項第3款規定，對上訴人裁處停業1個月，經核認事 用法並無違誤，覆審決議予以維持，亦無不合，乃判決駁回 上訴人在第一審之訴。
四、本院按：
㈠藥師法第21條第6款規定：「藥師有下列情事之一者，由藥師 公會或主管機關移付懲戒：……六、違反藥學倫理規範者。…… 」第21條之1第1項規定：「藥師懲戒之方式如下：一、警告
。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限 制執業範圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照。 五、廢止藥師證書。」前開藥師法第21條係於96年3月21日 修正公布，為配合該條修正，並同時增訂第21條之1，其立 法理由分別載以「參照醫師法等相關法例，爰以訂定藥師移 送懲戒事由」、「參酌醫師法懲戒制度之規定，爰訂定藥師 懲戒之方式，以配合第21條之規定。」可知上開立法係在要 求藥師對其專業倫理之遵守，如有違反，可由藥師公會或主 管機關移付懲戒，並依其情節予以不同方式之懲戒處分。又 專業倫理係由特定領域之專業人士基於長期累積之共識形塑 而成，為該領域專業人士普遍共同認知之道德規範，無待條 文表現，若行諸於文者，僅係具體化其內涵，以供個人價值 與專業倫理發生衝突時之取捨標準。而關於藥師之倫理準則 ，藥師公會全聯會訂有「藥學倫理規範」，並檢送各直轄市 及縣（市）公會轉知所屬會員，俾供全體藥師共同遵循而據 以自律。行為時藥學倫理規範於前言即已明示「……藥師除了 提供病患安全用藥與藥物諮詢外，專業的藥事服務品質，必 須加上良好的社會藥學基礎與社會倫理規範，方能讓用藥品 質達到最佳境界。藥師的責任除了病患用藥品質之確保外， 尚需面對社會和個人的責任。為了維護藥師之專業形象與執 業尊嚴，爰依國家賦予藥師職責訂定本規範，做為藥師於服 務時之基本倫理準則，全體藥師應共同遵行。」其第6章「 藥師與紀律」第47條則明定：「藥師不以誇大不實之廣告或 不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」經核上開規 範業經衛生署99年8月24日衛署醫字第0990204195號函同意 備查，並轉知各直轄市及縣（市）公會以供全體藥師共同遵 循。可見藥師法第21條第6款所稱藥學倫理規範，並非單純 藥師長期執業共識形塑之不成文道德準則，已另藉由藥師公 會決議行諸於文，強化為行業經濟自治行政領域內，經由藥 師公會行使固有之規則制定權，所訂定令全體藥師公會會員 均應遵守之自治性公約。參以藥師法第9條第1項規定，藥師 執業必須加入所在地藥師公會，顯見全國依法執業之藥師均 應遵守藥師公會決議通過之藥學倫理規範。又藥師法雖未明 確授權藥師公會全聯會訂定「藥學倫理規範」，然基於該法 第37條所賦予各級藥師公會自主訂立其章程的一般性權限， 各級藥師公會不僅可於章程載明「會員應遵守之公約」（藥 師法第37條第8款），於會員有違反法令或章程之情形，公 會亦得依章程、理事會或會員（會員代表）大會之決議處分 該會員（藥師法第39條）。由此足見，藥師公會全聯會訂定 之「藥學倫理規範」應屬藥師法第38條第1項之規定，即可
成為臺北市藥師公會約束其會員，及被上訴人所屬藥師懲戒 委員會懲戒藥師公會會員違失行為的規範依據。上訴人主張 藥學倫理規範非經藥師法明文授權藥師公會訂定，其性質僅 係藥師公會內部參考文件，不具法律位階之法規命令性質， 原判決認藥學倫理規範第47條所定「藥師不以不正當方法招 徠病患或消費者」之倫理紀律規範，未違反懲戒措施之法律 保留原則，有判決不備理由及不適用法規或適用不當之違誤 ，且與司法院釋字第619號解釋意旨有違云云，自不足採。 ㈡次按「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分 ：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照 ……或其他限制或禁止為一定行為之處分。」固為行政罰法第 2條第1款所明定。惟觀諸同法第1條之立法理由：「……本法 所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及 『執行罰』在內。至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰 著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適 用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。另懲戒 內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的 ，則是否具有行政秩序罰性質，而屬本法第2條之範疇，應 由其立法目的、淵源等分別考量……」可知，懲戒罰之作用係 著重於某一職業內部秩序之維護，與行政秩序罰（行政罰） 在對於違反行政法義務者之制裁有別，必由其立法目的、淵 源等考量結果，可認懲戒內容兼具行政法上義務違反之制裁 與內部秩序之維護目的，而有行政秩序罰性質者，始有行政 罰法規定之適用。經查，藥師之懲戒罰，既已於藥師法為特 別規定，本件原決議係以上訴人執行藥師業務，明知為違反 藥學倫理規範之事項，竟以贈送贈品之不當方式招徠民眾持 處方箋至執業藥局調劑，其行為違反藥師法第21條第6款規 定，經移付懲戒，而依同法第21條之1第1項第3款，對上訴 人為停業1個月之懲戒處分，此懲戒罰之規範，要以內部秩 序之維護及管制為主要目的，無涉行政法上義務違反之制裁 。是依行政罰法第1條立法理由，本件被上訴人懲戒權之行 使，當無行政罰法規定之適用。上訴意旨主張「停業處分」 為行政罰法第2條第1款規定之行政罰，依同法第4條規定， 須遵守「處罰法定主義」云云，容有誤會，自非可採。 ㈢依司法院釋字第433號、第432號及第545號解釋意旨可知， 懲戒權行使要件與效果所應遵循之法律明確性原則，得以抽 象之不確定法律概念或概括條款為相應之規定，只要其意義 非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加 以確認，即不得謂與法律明確性原則有所違背。藥師法第21 條第6款所定「違反藥學倫理規範」之懲戒事由，乃指藥師
應用藥學提供藥事服務有悖於藥學學理及倫理上要求而不具 正當性應予避免之行為，揆其意義尚非難以理解，且既係源 自藥師長期執業累積之共識所形塑而成，為該專門職業人員 普遍共同認知的道德準則，又經藥師公會全聯會會員代表大 會決議成為藥師從業自治應遵循之紀律性公約，為受規範之 藥師所得預見，並可經由司法審查加以確定，自難謂與法律 明確性原則相違。藥學倫理規範第47條規定：「藥師不以誇 大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者（病患或消 費者，下合稱藥事服務對象）或促銷藥物。」其中所謂「不 正當方法招徠藥事服務對象」雖屬意涵抽象之不確定法律概 念，但有鑑於藥學倫理規範之前言部分，已明白揭示藥師除 了提供病患安全用藥與藥物諮詢外，專業的藥事服務品質， 必須加上良好的社會藥學基礎與社會倫理規範，方能讓用藥 品質達到最佳境界等基本價值取向，則所謂「以不正當方法 招徠藥事服務對象」，當指其招徠方法「足以危害病患安全 用藥或獲取充足藥物諮詢之權益，或有損藥事服務品質」者 ，才具有藥學倫理上之不正當性，而違背藥師之職業倫理。 在此理解下，藥學倫理規範第47條所謂「以不正當方法招徠 藥事服務對象」，範圍可得確定，意義非難以理解，可藉由 藥學倫理規範整體為體系性解釋認定判斷，並依此標準接受 司法審查以界定其意涵範疇，與法律明確性原則也不違背。 原判決就藥師法第21條第6款及藥學倫理規範第47條等規定 ，並無違反法律明確性之見解，核無違誤。上訴意旨主張原 判決認藥學倫理規範第47條所定「藥師不以不正當方法招徠 病患或消費者」之倫理紀律規範，未違反法律明確性原則， 有判決不備理由及不適用法規或適用不當之違誤云云，自非 可採。
㈣經查，系爭藥局為全民健保特約藥局，並提供全民健保病患 持慢病處方箋免藥價負擔領藥，上訴人為系爭藥局負責人， 其以加入系爭藥局會員之慢病處方箋病患消費滿2,000元額 度後，至藥局持慢病處方箋領藥即贈送衛生紙1袋8包，以贈 品招徠病患至藥局領藥或消費之行為等情，為原審依調查證 據之辯論結果予以認定在案，核與卷內證據尚無不符。原判 決已敘明上訴人以系爭贈品招徠病患至藥局領藥行為，破壞 慢病處方箋免藥價負擔政策照護病患之目的，對慢性病患安 全用藥之權益已形成危害，認上訴人之行為核屬藥學倫理規 範第47條所稱之不正當方法招徠病患之違背職業倫理行為， 並該當藥師法第21條第6款應付懲戒事由，揆之上開規定及 說明，並無不合。原判決已論明上訴人此等不正當招徠慢病 處方箋病患之方法，就如德國聯邦最高法院判決所指出，足
以危害醫療衛生法政策平等保護病患用藥安全之權益者，德 國處方箋藥品與我國慢病處方箋用藥等法制細節雖不同，惟 不妨礙以贈品招徠處方箋病患行為，在兩國健康保險不同法 制下，所共同具備對慢病處方箋病患安全用藥權益危害之職 業倫理可非難性。上訴人主張原判決上開論理實已誤解我國 慢病處方箋制度之規範，有判決認定事實適用法規不當、理 由矛盾之違法云云，自無足採。另原審依上訴人所自承促銷 用意在吸引民眾前來藥局領藥，因而認定系爭贈品招徠行為 ，不僅破壞全民健保免藥價負擔政策刻意摒除慢性病患經濟 利害計算以平等保障病患用藥安全之目的，依消費滿額搭配 條件下，病患更可能為累積額度獲取贈品，購買非必要之成 藥，更增民眾用藥安全之危險。原判決已敘明其判斷之依據 及得心證之理由，認上訴人之系爭贈品招徠行為的確足以危 害慢病處方箋病患之安全用藥權益，洵屬有據。上訴意旨猶 執系爭藥局消費滿額贈送衛生紙之計算基礎並不包含成藥， 故無病患為獲取贈品而購買非必要成藥而增加用藥安全之危 險，原判決疏未調查證據，空言病患可能為獲取贈品而購買 多餘成藥，增加用藥安全之危險，有未依職權調查證據之違 法云云，再為爭執，亦無可取。原審以被上訴人所屬衛生局 曾向上訴人傳達系爭藥局有遭檢舉對慢病處方箋病患以贈品 招徠之情事，上訴人卻仍於103年3月15日、4月30日從事系 爭贈品招徠行為，其經臺北市藥師公會於103年6月30日移付 懲戒後，竟然又於同年11月、12月間，經民眾檢舉發現有從 事與系爭贈品招徠行為相同之不正當招徠行為，期間並持續 至104年1月31日止，已具違反藥學倫理之故意，認被上訴人 以上訴人經查獲違規情事，經多次勸導仍未見改善，未具悔 意，違失情節違反藥學倫理規範情節重大為由，處以停業1 個月之懲戒處分，無違比例原則，經核於法並無不合。原審 已詳述得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張何 以不足採取，分別予以論駁甚明，經核與卷內證據尚無不符 ，亦無違反論理法則、經驗法則及證據法則。上訴意旨主張 其僅對持慢病處方箋且加入會員之病患給予價值僅數10元之 贈品，並非全面發放，更非利用報章、雜誌、電視廣告或網 路等媒體，大肆對不特定人為廣告招攬行為，當不致淪為惡 性競爭，所為應屬輕微，被上訴人理當先予上訴人行政指導 ，於上訴人不聽從時，再考慮予以警告，遽被上訴人逕為嚴 重影響上訴人生計與名譽之停業1個月之處分，有違比例原 則云云。無非再就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及 已詳為論斷之事項，以其一己主觀之見解為指摘，並無可採 。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴 論旨， 仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 林 妙 黛 法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 書記官 張 玉 純