最高法院刑事判決 110年度台上字第401號
上 訴 人 劉聰壽
原審辯護人 林詠御律師
上 訴 人 林家興
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國109年3月10日第二審判決（108年度上訴字第422號
，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7460、7565、7
715 號），提起上訴（劉聰壽部分係由原審辯護人林詠御律師代
為上訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定⑴上訴人林家興有如其事實欄二即其附表（下稱 附表）二各編號所示之販賣第一級毒品海洛因給陳嘉彬3 次 （2次既遂、1次未遂）及販賣第二級毒品甲基安非他命給鄭 瑞豪、黃信富各1 次等犯行，因而撤銷第一審關於附表二編 號1、4、5 所載販賣第一級毒品及第二級毒品部分之科刑（ 含沒收〈銷燬〉及追徵）判決，改判仍論林家興以民國 109 年1月15日修正公布、7月15日生效施行前（下稱修正前）毒 品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級及第二級 毒品罪，並皆依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（法定 刑為死刑、無期徒刑部分除外），再均適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並針對附表二編號1所 載販賣第一級毒品之部分，復適用刑法第59條之規定酌減其 刑後，就附表二編號1所載販賣第一級毒品部分處有期徒刑7 年10月，附表二編號4、5所載販賣第二級毒品部分各處有期 徒刑3年8月，並諭知相關之沒收（銷燬）及追徵；另就第一
審事實欄二即附表二編號2、3所載林家興販賣第一級毒品既 遂及未遂之部分，維持第一審關於就此論處販賣第一級毒品 既遂及未遂罪，均依上開累犯規定加重其刑（法定刑為死刑 、無期徒刑部分除外），附表二編號3 所載販賣海洛因未遂 犯行，另依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，復皆適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑後，分別處有期徒刑15年4月及7年 10月）部分之判決，駁回林家興此部分在第二審之上訴，並 就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒 刑16年。⑵上訴人劉聰壽有如其事實欄一即附表一各編號所 示之販賣海洛因給柳智偉等人8 次，以及販賣甲基安非他命 給林家興等人8 次等犯行，因而維持第一審關於就此論處販 賣第一級、第二級毒品罪，均依上開累犯規定加重其刑（法 定刑為死刑、無期徒刑部分除外），如附表一編號8 至16所 示販賣第一、二級毒品等罪，均適用修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，並針對附表一編號1至8所載 販賣第一級毒品之部分，復適用刑法第59條之規定酌減其刑 後，分別處如附表一＜原判決之罪名及宣告刑＞欄所示之有 期徒刑，既定應執行有期徒刑21年部分之判決（含相關之沒 收〈銷燬〉及追徵），駁回劉聰壽此部分在第二審之上訴。 原判決就採證、認事、量刑及沒收，已逐一詳為敘明其所憑 之證據及認定之理由，其所為論斷說明，俱有卷內證據資料 可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法 情形存在。
三、林家興上訴意旨略以：
⑴林家興於原審即已抗辯證人陳嘉彬於警詢及檢察官訊問時所 為證述之證據能力，乃原判決竟載敘：林家興及其辯護人於 言詞辯論終結前，並未爭執陳嘉彬此部分證述之證據能力等 語，與卷證資料不符，有理由矛盾之違法。
⑵附表二編號2、3所載林家興販賣海洛因部分，林家興於檢察 官訊問時已自白其此部分犯罪事實，其於原審審理時亦坦承 犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵查及審 判中自白減輕其刑規定之適用。乃原判決竟認林家興就此部 分於偵查中否認犯行，而未適用上開規定減輕其刑，有調查 職責未盡及適用法則不當之違誤。
⑶附表二編號4、5所載林家興販賣甲基安非他命部分，販賣數 量均僅0.2 公克，販賣對象亦均係有毒癮之人，是其販賣毒 品行為與一般大盤毒梟不同，可見其犯罪情節輕微，惟倘科 以經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 後之法定最低度刑，仍嫌過重，應有再適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑之必要。乃原判決漏未就上述情狀加以審酌，
而未依該規定酌減其刑，有理由欠備及適用法則不當之違法 。
四、劉聰壽上訴意旨略以：原判決認事用法及量刑違背經驗及論 理法則，且有判決理由欠備之違法。
五、惟查：
(一)稽之卷內資料，林家興及其辯護人雖於108年3月19日原審行 準備程序時曾抗辯陳嘉彬於檢察官訊問時證述之證據能力， 惟原審於109年2月18日行審判程序時，林家興已就附表二編 號1至3所載林家興販賣海洛因給陳嘉彬之犯行認罪（見原審 卷二第227、241頁），其於審判長提示陳嘉彬於檢察官訊問 時之證述，而詢以有無意見時，其表示「請辯護人代我回答 」等語，辯護人乃陳稱：「沒有意見」等語（見原審卷二第 228 頁）。原判決因認林家興及其辯護人於言詞辯論終結前 未爭執陳嘉彬於檢察官訊問時供述之證據能力，尚屬有據。 至於原判決並未特別針對陳嘉彬於檢察官訊問時證述之證據 能力加以敘明，過於簡略，雖不無微疵，惟尚與判決結果不 生影響，不得執為上訴第三審之理由。
又原判決引用林家興爭執證據能力之陳嘉彬於警詢之證述， 作為認定林家興上開販賣海洛因給陳嘉彬之依據，惟未說明 林家興爭執此部分證據能力何以不可採及認定有證據能力之 理由，雖未盡周妥，惟本件原判決綜合林家興於原審審理時 之自白、陳嘉彬於檢察官訊問時之證述、卷附通訊監察錄音 譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、宜蘭縣政府警 察局礁溪分局毒品初步鑑驗報告單，以及扣案海洛因等各項 證據資料，已足認定林家興此部分之犯行，即使不採取陳嘉 彬之警詢證述為認定上開事實之依據，仍不影響於判決結果 ，亦難執為上訴第三審之理由。
上訴意旨⑴執以指摘原判決此部分有理由矛盾之違法云云， 容屬誤會，難認係上訴第三審之合法理由。
(二)林家興行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設。必被告於偵查及審判中均曾自白，對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定 之適用。
原判決已載敘：林家興就如附表二編號2、3所示部分，於偵 查中始終否認犯行，並未自白有販賣海洛因與陳嘉彬等語（ 見106年度偵字第7460卷第114頁反面），縱其嗣於審理時坦 承此部分犯行，亦難謂合於前揭自白減輕其刑規定等旨（見 原判決第21至22頁）。又稽之卷內資料，林家興於檢察官訊
問時，就被訴附表二編號2 所載犯行係供稱：其當時雖有駕 駛自用小客車至宜蘭縣羅東火車站與陳嘉彬碰面，但僅搖下 車窗與陳嘉彬聊天，並對陳嘉彬表示要先聯絡上游劉聰壽看 看有沒有海洛因，但後來沒有聯絡上，所以這次並沒有交易 毒品；就被訴附表二編號3 所載之犯行則供稱：其當時雖亦 有駕駛自用小客車到宜蘭縣羅東火車站搭載陳嘉彬，並於羅 東火車站周圍繞行，但此次陳嘉彬並沒有交付其新臺幣3,00 0 元，其駕車繞一圈後即載陳嘉彬返回羅東火車站下車，其 乃駕車離開各等語（見106年度偵字第7460號卷第114頁反面 ）。可見林家興於偵查中就附表二編號2、3所載犯行，僅坦 承與陳嘉彬見面之事實，難認其於檢察官訊問時已自白各該 販賣海洛因既遂或未遂之全部或主要事實（例如有無買賣海 洛因，及交易數量、金額等事實）。是以，原判決認林家興 雖於審判時自白，但因未於偵查中自白此部分犯行，而未就 其附表二編號2、3所載犯行適用上開條例第17條第2 項規定 予以減輕其刑，並無不合。
上訴意旨⑵任憑己意，泛言指摘原判決有調查職責未盡及適 用法則不當之違誤云云，顯非適法之第三審上訴理由。(三)刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環 境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣 告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭 規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事 項，縱未依上開規定酌減其刑，亦不能遽指為違法。 原判決認為林家興就如附表二編號4、5所載販賣第二級毒品 罪，何以並不適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，已敘明： 林家興此部分犯行，並無足堪憫恕之情形，且經依修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，均無科處減 輕其刑後之最低度刑猶嫌過重之情，是並無再依刑法第59條 規定酌減其刑之必要等旨（見原判決第23頁），已敘明其論 斷之理由，於法尚無不合。
上訴意旨⑶任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑不 當云云，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。(四)劉聰壽上訴理由狀僅泛指原判決認事用法及量刑違背經驗及 論理法則，且有判決理由欠備之違法云云，並未具體指摘原 判決如何違背法令，依上開說明，難認係合法之第三審上訴 理由。
六、綜上，上訴人等上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧， 就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，或再為 單純有無於偵查中自白部分販賣海洛因犯行事實之爭執，或 對於事實審法院酌量減輕其刑之量刑職權行使，任憑己意，
指摘為違法，或並未具體指摘原判決如何違背法令，均與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首 揭說明，應認本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。 又上訴人等行為時修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第 2 項之規定，經與修正後之規定相比較，修正後之規定（同 條例第4條第1項規定提高罰金刑、第2 項規定提高有期徒刑 之最低本刑及罰金刑）並未較有利於上訴人等，仍應適用修 正前之規定，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此說 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 朱 瑞 娟
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日