最高法院刑事判決 110年度台上字第1852號
上 訴 人 吳宗儒
選任辯護人 田崧甫律師
王仁聰律師
上列上訴人因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國109 年11月17日第二審判決（109 年度上訴字第912 號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度調偵字第1121號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人吳宗儒有如其犯罪事實所載 ：於民國107 年12月26日上午9 點左右，在高雄市○○區○ ○路000 號「○○釣蝦場」2 樓209 號包廂內，因不滿告訴 人莊志成要求上訴人為其之前在包廂內喝醉酒摔東西之舉動 道歉，在以左手臂將莊志成頭部夾壓控制的過程中，基於重 傷害之不確定故意，持非屬管制槍械之空氣槍朝莊志成後腦 射擊多次，再近距離朝莊志成眼睛所在的臉部正面擊發鋼珠 多次，致莊志成受有如犯罪事實所載之傷勢，其中左眼外傷 併異物殘留（即1 顆圓形鋼珠在左眼內），致毀敗其一目視 能之重傷害犯行，因而維持第一審關於論上訴人以重傷害罪 （依累犯規定加重其刑），量處有期徒刑6 年6 月之判決， 而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以認 定之證據及理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由 內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可 資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響 其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：刑事實務上，所有經檢警人員查獲之 槍枝及子彈均須送專業機關鑑定其有無殺傷力，原判決未將 本件扣案之空氣槍送請專業機關鑑定是否具有殺傷力，僅以 上訴人既持有空氣槍，應可知悉該槍枝具有對他人身體造成 傷害之作用力，而認為本件扣案之空氣槍1把具有殺傷力， 違背經驗法則及相關鑑驗槍枝殺傷力之規定。又原判決並未 具體敘明其憑以認定上訴人知悉本件扣案空氣槍具有對他人 身體造成傷害作用力之理由，亦未說明其憑以認定上訴人知
悉射擊空氣槍之鋼珠因此擊中告訴人眼睛，導致其一目視能 毀敗之結果不違背上訴人本意之依據，遽認上訴人具有重傷 害被害人之不確定故意，顯然違法。再上訴人原所犯之酒後 駕車罪與本件重傷害案件，二者所侵害之法益不同，且本件 案發時間距前案易科罰金執行完畢已3 年5 個月之久，前案 所犯之罪惡性非重，亦未入監執行，故上訴人雖再故意犯本 案之罪，難謂有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，應毋庸 依累犯之規定加重其刑。況本件係酒後口角所致，上訴人與 莊志成並無仇恨，因限於資力致未能與被害人達成民事賠償 和解。原判決以上訴人本案所犯重傷害罪與前案之公共危險 罪均係酒後犯罪，而依累犯規定加重上訴人刑度，並未就上 訴人上開有利因素加以審酌，並說明何以不予採取之理由， 亦有不當云云。
三、惟查：
(一)行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違 背其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文，此即 實務及學理上所稱之「不確定故意」、「間接故意」或「未 必故意」。申言之，不確定故意係指行為人主觀上對於構成 要件之可能實現有所預見，卻聽任其自然發展，終至發生構 成要件該當之結果，或容任實現不法構成要件之主觀心態。 行為人此種容任實現不法構成要件或聽任結果發生之內心情 狀，即屬刑法所稱之不確定故意。原判決依憑上訴人之部分 供述、莊志成、在場人張溯峻、鄭麗真所為不利於上訴人之 證述、高雄長庚醫院函文暨莊志成病歷資料、換裝義眼之收 據、莊志成模擬案發當時上訴人對其開槍方式之照片及其左 下側門牙斷裂之照片、高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出 所扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及內政部警政署刑事警 察局就本案空氣槍之鑑定書（空氣槍擊發金屬彈丸所測得的 單位面積動能為15.9焦耳/平方公分 ）等證據資料，認定上 訴人有其犯罪事實欄所載之重傷害犯行，並說明：依上訴人 供稱其曾實際使用本案空氣槍，並隨身攜帶作為防身之用等 語，可見上訴人對本件扣案空氣槍如發射鋼珠，對人體可以 造成如何之傷害有所瞭解。再依其智識、經驗可預見，持上 開空氣槍擊發鋼珠若擊中屬人體脆弱器官之眼睛，將導致該 人視力嚴重受損，甚至會生失明之結果，上訴人應已預見上 情，卻仍持空氣槍近距離朝莊志成眼睛所在之臉部正面擊發 鋼珠多次，就鋼珠因此擊中莊志成眼睛，導致其視力嚴重受 損甚至失明結果之發生，顯然並不違背其本意，並就上訴人 否認主觀上具有重傷害之不確定故意暨其所辯各語如何不足 以採信，已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由
綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴人 上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以前揭泛詞，任意 指摘原判決採證認事不當，自非合法之第三審上訴理由。(二)司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1 項累犯 加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪 刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累 犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同 為法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑 之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難 指為違法。原判決已說明：上訴人並未因前犯酒後駕車的公 共危險案件，經有期徒刑之執行而知所警惕，在前案執行完 畢後3 年多，又故意再犯本件重傷害罪，構成累犯，且同是 在飲酒後為犯罪行為，足認其有特別惡性及對刑罰反應力薄 弱。而本件按其犯罪情節，依累犯規定加重其最低法定本刑 ，亦無顯然過重或違反罪刑相當原則之情事，因認本件上訴 人所為經裁量結果，應依累犯之規定加重其刑，尚無違上開 司法院解釋意旨，業據原判決於理由內說明綦詳（見原判決 第8 頁）。此係原判決依據相關證據資料及上訴人犯罪情節 綜合判斷之結果，並非單以前案之性質或執行完畢再犯本案 之時距為依據，經核尚無不合。上訴意旨任意指摘原判決依 累犯規定加重其刑為不當云云，無非係就原判決量刑職權之 適法行使任意指摘，同非上訴第三審之適法理由。四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有 如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法 行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之 形式。揆之首揭說明，其對原判決關於重傷害部分之上訴為 違背法律上之程式，應予駁回。至原判決關於上訴人所犯普 通傷害罪部分（第一、二審均判處有罪），係屬刑事訴訟法 第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件， 上訴人併就該部分提起第三審上訴，非法律上所許可，其對 於此部分之上訴為不合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日