最高法院刑事判決 110年度台上字第1847號
上 訴 人 湯偉民
孫素惠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國109 年8 月25日第二審判決（109 年度上訴字第23
58號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第8453、84
54、8455、10325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證 據及理由，認定上訴人湯偉民有第一審判決附表（下或稱附 表）一編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與梁國榮 1 次之犯行，上訴人孫素惠有第一審判決附表二編號1 至3 、5 所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命共4 次，及同附 表編號4 所示與吳榮總共同販賣甲基安非他命1 次之犯行， 因而維持第一審關於論湯偉民如其附表一編號1 ，及論處孫 素惠如其附表二編號1 至5 所示販賣第二級毒品之罪刑（湯 偉民部分詳附表一編號1 「主文」欄所示，孫素惠部分詳附 表二編號1 至5 「主文」欄所示），及諭知相關沒收及追徵 ，並就孫素惠部分定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月之判決 ，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證 據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令 情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)湯偉民上訴意旨略以：伊承認有提供梁國榮甲基安非他命， 但並未向其收取金錢，梁國榮亦供稱上訴人先交付毒品，明 天才會給上訴人錢等語。第一審審理時，伊有聲請傳喚梁國 榮到庭與伊對質詰問，惟梁國榮經第一審傳喚未到庭，第一 審即未續行傳喚梁國榮到庭與伊對質詰問，逕為不利於伊之 判決，伊難以甘服云云。
(二)孫素惠上訴意旨略以：伊雖有5 次販賣甲基安非他命犯行， 但販賣對象僅有相識之戴榮倫（4 次）及黃榮基（1 次）， 交易金額甚微，且有欠款，幾無獲利可言，較之販賣毒品之
大盤、中盤，對社會造成之危害應屬輕微。且伊犯後已坦承 犯行，知所悔悟而有情輕法重之情，合於刑法第59條酌減其 刑之規定，原判決卻以伊已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑為由，而未再依刑法第59條規定酌減其刑， 量刑殊有未當云云。
三、惟查：
(一)刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利 ，法院自應予以充分之保障。惟是否詰問證人或與之對質， 當事人有處分權。若被告已表示捨棄對質或詰問證人之權， 或於法院審理時已自白全部犯行不諱，核其自白內容與證人 先前證述之情節相符，法院依據被告之自白及卷內相關證據 資料認為事證已臻明確，縱未再傳喚證人到庭與被告對質詰 問，尚不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。查證人梁國榮雖 經第一審法院傳喚、拘提未到（見第一審卷第178 、184 、 266 頁），致湯偉民無從對梁國榮行使詰問權，惟湯偉民於 偵查中及原審均坦承有本件被訴販賣甲基安非他命與梁國榮 之犯行，核與梁國榮在偵查中指證有本件向湯偉民購買甲基 安非他命之情節相符，是此部分待證事實既已明確，湯偉民 復已自白上述犯行不諱，在客觀上自無就同一待證事實對梁 國榮加以詰問之必要，從而原審依憑湯偉民之自白（見第一 審卷第313 至314 頁、原審卷第133 、184 頁）、梁國榮之 證述，以及其2 人間於民國107 年4 月29日之通訊監察錄音 譯文（見107 年度偵字第8455號卷第33頁反面至34頁）等證 據資料，認定湯偉民確有其附表一編號1 所示販賣甲基安非 他命與梁國榮之犯行，縱未再行傳喚梁國榮到庭踐行交互詰 問程序，依上述說明，尚難認原審有侵害湯偉民訴訟防禦權 之情形，自不能任意指為違法。湯偉民上訴意旨謂原審未續 予傳喚梁國榮到庭與其對質詰問，而指摘原判決違法云云， 依上述說明，顯有誤會，要非適法之第三審上訴理由。(二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依職權自由裁 量之事項。原判決已就第一審判決以孫素惠明知販賣毒品對 社會危害重大仍為本案販賣毒品行為，其犯罪情節非輕，難 認其有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並以孫素惠之行為 人責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項為量刑，並定 其應執行刑為有期徒刑4 年2 月等情，核無違誤。孫素惠上 訴意旨主張其所犯情輕法重，有刑法第59條關於情輕法重酌 減其刑規定之適用為無理由等情，已於理由內詳為說明（見 原判決第4 至5 頁），核其論斷，於法尚無違誤。孫素惠上 訴意旨，仍執陳詞指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑
，自非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原判決已適法 論斷說明之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據 以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等 上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日