最高法院刑事判決 110年度台上字第1741號
上 訴 人 洪文吉
選任辯護人 王捷拓律師
上列上訴人因違反護照條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國109年8月4日第二審判決（109年度上訴字第1562號，起訴
案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1017 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人洪文吉共同犯護照條例第 29條第4款之行使變造護照罪刑（處有期徒刑1年4 月）之判 決，駁回其在第二審之上訴。復綜合卷內所有證據資料及調 查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，與 綽號「阿華」之成年男子，共同基於變造護照以供行使之犯 意聯絡，先由「阿華」變造王福枝（經第一審論處其犯買賣 護照罪刑〔處有期徒刑7 月〕，嗣撤回其在第二審之上訴， 已確定）申請之中華民國護照（護照號碼：000000000 號） 後，再交付上訴人，上訴人於民國106年11月22 日，持之由 大陸地區廣西省東興市入境越南，向不知情之海關人員行使 ，復於同年月23日自越南河內機場欲搭機至香港時，向不知 情之海關人員行使而查獲，足以生損害於外交部對於護照管 理之正確性犯行之得心證理由。經核原判決之採證認事並無 違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證 據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則 不當之違誤。
三、上訴意旨略以：
㈠本案在106年11月26 日前之查獲單位，均是外國機關或我國 駐外單位，並非我國職司犯罪偵查之公務員，且本件原護照 遭扣押於香港，故上訴人於106年11月27 日返回臺灣時，偵
查機關僅有護照影本1 紙，並無確切資料足以研判犯罪與否 ，直至當日內政部移民署國境事務大隊（下稱國境事務大隊 ）警員對上訴人詢問時，經上訴人主動供承，員警始知悉確 實有犯罪及所有犯罪過程，是上訴人應符合刑法第62條自首 規定，應予減輕其刑，原判決有應調查證據而未調查之違法 。
㈡上訴人因另案通緝而長期逃亡在外，流浪多年想回國投案， 心急之下而犯本案，並非出於欲為其他犯罪行為之重大惡意 ，且無他人因上訴人之行為而受有損害，犯罪情節當非重大 ，且事後配合檢警之偵查，在偵審中自白，深具悔意，與欲 偷渡回國犯罪者不能等同並論，足認有可憫恕之處，原審未 斟酌上情，而未依刑法第59條規定酌減其刑，有違反罪刑相 當原則之違誤等語。
四、惟查：
㈠刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自 行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵 查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對 其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍 須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上 之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據 得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有 偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證 據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯 ，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之 程度。本件依卷內資料，上訴人於106年11月23 日搭乘班機 自越南河內前往香港欲轉赴大陸地區深圳，於入境香港時， 行使本案變造護照而遭查獲，並於同日將上訴人遣返原搭機 地越南，經我國駐外單位確認上訴人之人別資料，及核發入 國證明書後，於同年月27日搭機遣返臺灣，國境事務大隊於 同日接獲中華航空公司通報，上訴人上開遣返回臺之事，該 大隊乃於同日21時41分起對上訴人依刑事訴訟法第95條之規 定，告知相關權利後，以犯罪嫌疑人身分進行詢問等情，有 外交部領事事務局獲報不法案件彙整表、上訴人警詢筆錄、 國境事務大隊書函（見107年度偵字第8082 號卷第5至6、10 至11頁、第一審卷第106 頁），依上述說明，本案承辦之警 員已有確切之根據而得為合理之可疑，乃將上訴人列為犯罪 嫌疑人偵查，核與自首之要件不符，原判決未適用自首之規 定減輕上訴人之刑，並無判決不適用法則或調查職責未盡之 違法。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否 顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量 之事項。原審已載明如何經考量上訴人所為行使變造護照之 犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何 法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑 之旨（見原判決第8、9頁），並無違背罪刑相當原則、比例 原則之違法可言。
㈢上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞 ，以及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使 及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三 審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
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