最高法院刑事判決 110年度台上字第1728號
上 訴 人 蔡燕文
選任辯護人 高峯祈律師
劉子豪律師
陳永群律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度上訴字第440
號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第2283號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人甲○○有如其所援用第一審判決事實 欄一所載同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命1 次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一 重論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑7 月之判決， 而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
(一)毒品危害防制條例於民國109年1月15日經修正公布第20條、 第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效 。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，適用前2項之規定」、第23條第2項規定：「觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之 罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴 或裁定交付審理。」將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴 標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3 年內。而觀諸該毒品危害防制條例第20條第3 項修正理由： 「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世 界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者， 其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其 有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及 以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或 強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正 第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1、2款規定本條例修 正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過 渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後
規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法 院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴 處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或 審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。是以，只要 被告本次施用毒品犯行，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放3 年後所為者，即均有修正後毒品危害防制 條例第20條第3 項規定之適用，不因其間有無犯第10條之罪 經起訴、判刑或執行而受影響，此為本院最近之統一見解（ 本院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。(二)按諸前開說明，依新修正之毒品危害防制條例第35條之1第1 款及第2款前段、第23條第2項之規定，不論該條例施行前後 犯第10條之罪者，均依修正後規定處理，亦即行為人不論於 修法前後，再施用毒品（含3 犯以上），如距最近一次因施 用毒品經上開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾 3 年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令施 以觀察、勒戒或強制戒治；縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事 處罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生 影響。
查上訴人於97年間因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於98年5 月12日執行完畢出所，由臺灣 屏東地方法院檢察署（現更名為臺灣屏東地方檢察署）檢察 官於98年5 月13日以98年度毒偵字第57號為不起訴處分確定 ，其後未曾再施以觀察、勒戒或強制戒治之程序，有卷附「 臺灣高等法院被告前案紀錄表」可憑。原判決認定上訴人復 於108年8月26日同時施用海洛因、甲基安非他命1 次等情， 果若無訛，則上訴人上開同時施用海洛因、甲基安非他命犯 行，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，顯已逾3 年 。依前揭說明，應依修正後規定處理。原審未依本院前述之 統一見解適用修正後規定，仍予以維持第一審論罪科刑之判 決，依上述說明，容有判決不適用法則之違法。上訴意旨執 以指摘，為有理由，而原判決上開違誤，影響於本件事實之 確定，並為兼顧上訴人之審級利益，自應由本院將原判決關 於施用第一級毒品部分撤銷，發回更為審理。又上訴人被訴 與施用第一級毒品罪想像競合之施用第二級毒品罪部分，雖 屬不得上訴於第三審法院之案件，但基於審判不可分之原則 ，併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日