最高法院刑事判決 110年度台上字第1713號
上 訴 人 謝元凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年5 月28日第二審判決（109 年度上訴字第1375號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第5716號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認上訴人謝元凱有如其事實欄所載同時施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第 一審從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上 訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
（一）毒品危害防制條例於民國109 年1 月15日經修正公布第20 條、第23條等條文，並增訂第35條之1 ，自同年7 月15日 施行生效。新修正之規定，將施用第一級、第二級毒品再 犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5 年內改為3 年內。且明定偵查中或審判中之案件均應依 「修正後」相關規定而為判斷。
而修正施行後同條例第20條第3 項所謂「3 年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之， 不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響 ，乃本院最近所持之見解（本院109 年度台上大字第3826 號刑事大法庭裁定）。是以，只要被告本次施用毒品犯行 ，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年 後所為者，即有新修正毒品危害防制條例第20條第3 項規 定之適用。
（二）原判決認定上訴人前於96年間因施用毒品案件，經法院裁 定令觀察、勒戒並強制戒治等保安處分，於97年10月28日 停止戒治出所，經臺灣板橋地方檢察署（現更名為臺灣新 北地方檢察署）檢察官以98年度戒毒偵字第8 號為不起訴 處分確定；上訴人復於108 年8 月11日同時施用海洛因、 甲基安非他命1 次等情。如果無訛，則上訴人本件距其最 近一次觀察勒戒執行完畢釋放後，似已逾3 年。原判決未 及適用修正後規定，仍予以論罪科刑，容有不適用法則之 違法。上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查
之事項，且因涉及事實之認定，並為兼顧上訴人之審級利 益，本院無從自為判決，應由本院將原判決關於施用第一 級毒品部分撤銷，發回原審更為審理。又上訴人被訴與施 用第一級毒品罪想像競合之施用第二級毒品罪部分，雖屬 不得上訴於第三審之案件，但基於審判不可分，併予發回 。
據上論結，依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日