最高法院刑事判決 110年度台上字第1628號
上 訴 人 施華偉
選任辯護人 林心印律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國109年11月19日第二審判決（109年度上訴字第2052號，起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵緝字第190號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人施華偉有原判決事實欄所記 載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更起訴 法條，並依想像競合犯規定，從一重論處上訴人酒後不能安 全駕駛致人於死罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及認 定犯罪事實之心證理由。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠原判決所指上訴人於假釋期間犯妨害公眾往來安全罪部分， 未闡明及提示使上訴人得以辯明，況該案僅判處拘役；另上 訴人於96年間雖犯不能安全駕駛罪，均與累犯之要件不符。 至於上訴人前犯槍砲彈藥刀械管制條例及傷害致死罪，均與 本案公共危險罪之法益不同，而本件其已與被害人達成調解 賠償損害，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，自不能依累 犯規定加重其刑。原判決竟論以累犯並加重其刑，有適用法 則不當及理由不備之違法。再原審以上訴人與被害人達成調 解，作為量刑輕判因子之一，卻又依累犯加重，亦有理由矛 盾之違法。
㈡上訴人與被害人徐廣鳳家屬、黃馬修達成調解，就徐廣鳳家 屬部分並分期給付賠償，其等均願予上訴人從輕量刑之機會 。上訴人並當庭向被害人及其家屬下跪道歉，黃馬修復同意 予上訴人緩刑宣告等情，原判決均未斟酌，而未適用刑法第
59條減輕其刑，有調查職責未盡及不適用法則之違法。 ㈢上訴人自始認罪且黃馬修部分僅為普通傷害，況上訴人與被 害人於原審均已達成調解，然原判決量刑僅較第一審判決減 輕6 個月，不符比例原則。況上訴人本無資力，已盡最大努 力，以分期付款履行，並為被害人及其家屬所體諒，且已賠 償部分款項，被害人等均願原諒上訴人，自應從輕量刑，使 上訴人早日出獄，而儘早填補被害人之損害，原判決未審酌 上情，仍量處有期徒刑4年6月，有失國家刑罰權制裁與確保 被害人損害填補之衡平，量刑不當。
四、經查：
㈠關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關 機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情 節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有 違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定 之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而 宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑 。原判決已說明上訴人於民國107 年12月28日前案視為執行 完畢後，於108 年1月9日再犯本案，且於假釋期間又犯妨害 公眾往來安全罪，經臺灣彰化地方法院判處拘役30日確定， 復有酒駕遭判處罰金之前科，顯有刑罰反應力薄弱之情形， 故本案酒後不能安全駕駛致人於死罪最低本刑加重部分，核 無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 等旨，核無牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在，自難指 其依刑法第47條第1 項累犯規定加重最低本刑，有不符上開 解釋意旨之違誤。上訴意旨謂原判決依累犯規定加重其刑， 與刑法第47條及司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，而 據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。另上訴 人之前科資料，原審於審理時均已依法逐一提示並告以要旨 ，予上訴人及其原審辯護人表示意見之機會，有審判筆錄在 卷可參（見原審卷㈠第337 頁），上訴意旨猶指原審未闡明 或予其辯明關於其前科資料之機會云云，顯非依據卷證資料
而為指摘，殊非合法之第三審上訴理由。
㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。原判決審酌上訴人於飲酒後血液中酒精濃度達 百分之0.202 ，超過法定標準百分之0.05數倍之多，危險性 極高，仍駕駛汽車行駛於道路，罔顧用路人生命及財產安全 ，且逆向駛入來車之車道，同時致被害人徐廣鳳傷重不治死 亡及黃馬修受傷，被害人徐廣鳳家庭因而破碎，惟念其坦承 犯行，與被害人及其家屬達成調解之犯後態度，並參酌上訴 人自陳之生活及經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處適度 之刑。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限 ，即不得指為違法。上訴意旨指摘原審量刑不當，同非適法 之第三審上訴理由。又刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪 情狀在客觀上顯可憫恕，方有其適用。原判決已說明本件酒 駕肇事致人死傷，對社會治安危害甚大，於客觀上實不足以 引起一般同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨， 是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。上訴意旨任憑 己意，漫詞指摘原判決未適用刑法第59條為違法云云，亦非 適法之第三審上訴理由。另刑法第47條累犯加重其刑之規定 ，與刑法第57條之量刑事由，要件不同，本為二事，則法院 依累犯規定加重其刑後，自仍得參酌刑法第57條所列各款量 刑事由，而酌予量刑。上訴意旨以原判決已依累犯加重其刑 ，復又因已達成調解，從輕量刑，有理由矛盾之違法云云， 洵屬誤解法律規定，自非合法之上訴第三審理由。五、綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞 ，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上 訴理由，其關於酒後不能安全駕駛致人於死部分之上訴違背 法律上之程式，應予駁回。又本件得上訴第三審之上開酒後 不能安全駕駛致人於死罪部分，既不合法律上程式，應從程 序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，不得上訴於第三審之 酒駕致人受傷部分（第一、二審均為有罪）之上訴，即無從 為實體上審判，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日