最高法院刑事判決 110年度台上字第1548號
上 訴 人 陳子風
原審辯護人 廖威斯律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國109年8月12日第二審判決（109年度侵上訴字第43 號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第1536 號），由原審
之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346 條前段定有明文；本件係上訴人甲○○之原審辯護人廖威斯 律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名 義具狀提起第三審上訴，合先敘明。次按，刑事訴訟法第37 7 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由 ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人攜帶兇器對甲女（卷內代號 00000000000 號，姓名詳卷，下稱被害人）強制性交之犯行 ，已經明確，因而維持第一審論處其犯攜帶兇器強制性交罪 刑（處有期徒刑7年10 月），並依法諭知沒收之判決。從形 式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：
㈠本件被害人之警詢陳述不合性侵害犯罪防治法（下稱性侵防 治法）第17條第1款至第3款所列情狀，縱其屢經傳喚無故未 到庭，為確保被告之對質詰問權，警詢之陳述即不得作為證 據。亦即，上開規定係刑事訴訟法第159條之3規定之特別規 定，有關被害人之警詢陳述有無證據能力之判斷，應優先適 用，原判決逕依刑事訴訟法之前開規定，認被害人之警詢陳 述得為證據，自有認事用法之違誤。且司法院釋字第789 號 解釋，就性侵防治法第17條第1 款有關被害人警詢陳述得為 證據之規定做出合憲性解釋（本院按：實為合憲性限縮解釋 ，詳後述），並以該規範目的旨在兼顧性侵害案件發現真實 與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證
據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之；法院於訴 訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不 利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措 施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在 調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權，在 證據評價上法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決 之一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢 陳述所涉犯罪事實之真實性等語。可見，若容許被害人在無 身心受創致不能陳述等原因，無故不到庭接受被告詰問，法 院尚能依刑事訴訟法第159之3條規定使被害之人警詢陳述「 死而復生」，例外具有證據能力，無異剝奪被告之對質詰問 權，不利被告訴訟防禦，於司法院前揭解釋意旨亦屬有違。 況被害人接受警方詢問時未有社工陪同，亦不合性侵防治法 第17條各款之事由。
㈡被害人經法院傳喚，刻意不到，已侵害上訴人之對質詰問權 ，此時法院即應依前述司法院解釋意旨，予上訴人補償，如 傳喚製作被害人筆錄之員警，使上訴人對其詰問；或依職權 勘驗警詢錄音光碟，以確認筆錄是否合於刑事訴訟法第 159 條之3 規定。乃原審未予補償程序及機會，自有調查職責未 盡之違法，亦有違上開解釋精神。其次，上訴人已提出與被 害人之和解書，其上記載當日純屬誤會，被害人表明撤回告 訴意願等情；況事後上訴人與被害人一同離開旅館，仲介本 件性交易之證人亦表示被害人未對其特別表明被性侵，原判 決未究明前述有利上訴人之證據，逕以被害人之警詢筆錄為 本案之唯一及主要依據，即有調查不備及違反前開解釋情形 。
四、惟按：
㈠被告以外之人於審判中因所在不明傳喚不到者，其於司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信性之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之3第3款，定有明文；性侵防治法第17條第1款亦明定： 性侵害犯罪之被害人，因性侵害致身心創傷無法陳述，其警 詢中之陳述，經證明具有可信性之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據。又司法院釋字第789 號解 釋，就性侵防治法第17條第1 款規定做出合憲性限縮解釋， 解釋文略以：上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效 保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例 外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以 之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益， 基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以
適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證 據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評 價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯 一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳 述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內，系爭規定與憲法第 8條正當法律程序及第16 條訴訟權之保障意旨均尚無違背； 解釋理由並謂：上開規定係刑事訴訟法第159條第1項「被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據」之特別規定，具有例外規定之性質，其解釋 、適用，應依循相關憲法意旨，從嚴為之各等語。換言之， 被告以外之人，如為性侵害犯罪之被害人，且因性侵害致身 心創傷而無法陳述時，其警詢中陳述之證據能力有無之判斷 ，法院於性侵防治法第17條第1 款規定除應從嚴解釋、適用 外，並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施；於證 據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一 或主要依據。然被告以外之人於審判外陳述，得例外容許為 證據者，除刑事訴訟法第159條之1至159條之5之定有規定外 ，性侵防治法第17條第1款同為刑事訴訟法第159條第1 項所 稱「除法律有規定者外」之例外規定。亦即，當被告以外之 人係性侵害犯罪之被害人，而有因性侵害致身心創傷而無法 陳述情形時，其警詢中陳述之證據能力之有無，因性侵防治 法第17條第1 款屬特殊性規定，自應依該規定及前述解釋意 旨，從嚴解釋、適用；若該被害人並無因性侵害致身心創傷 而無法陳述情形，而係因所在不明傳喚不到者，法院仍得依 刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，判斷其警詢陳述得否為 證據。非謂被害人之傳喚未到，無關性侵害之身心創傷，即 應排除刑事訴訟法第159條之3之第3 款之適用。否則，被害 人警詢陳述後死亡、罹患重疾、身心障礙致記憶喪失等情形 ，將因與性侵防治法第17條第1款至第3款規定不合而應一律 排除，顯不切實際，亦有礙國家刑罰權之實現及真實之發現 ，於法規範意旨亦屬有違。卷內僅有被害人之2 次警詢筆錄 ，其後經檢察官、法院多次依卷內相關住址依法傳喚，輔以 電話查詢、告知期日，以及多次拘提後，被害人均未到庭； 其未到庭原因與因性侵害致身心創傷似無明確相關；原審亦 已排除被害人在監、所，並依上訴人之聲請勘驗被害人之警 詢光碟，有相關之卷證資料可查。足見被害人確因所在不明 ，經傳喚、拘提無著；原審為使上訴人行使其詰問權，亦已 善盡一切可能；為確保被害人之警詢筆錄與陳述相符，亦已 勘驗有爭執部分之警詢光碟；復已說明被害人陳述何以有可 信之特別情況，及係證明犯罪事實之存否所必要，認合於刑
事訴訟法第159條之3第3 款規定，得為證據之理由（見原判 決第2至4頁），經核，並無不合。上訴意旨就已經原判決明 白論斷、說明之事項，依憑己意，重為爭執，自非合法之上 訴第三審理由。
㈡原判決認上訴人有前述犯行，係以上訴人坦承取出空氣槍及 電擊棒向被害人展示，其後與被害人性交等事實，並依憑被 害人之警詢陳述，以及監視器錄影畫面、LINE訊息紀錄等證 據資料，為其論斷之依據，並敘明：上訴人自承其見到被害 人發現假鈔、擔心其生氣大叫，遂取出空氣槍並告稱「不要 大叫，我這還有一支電擊棒，錢我等一下會領給你」，暴斃 丸是擔心甲女報警、想嚇嚇她；又稱其曾對被害人表示要聽 話，不聽話的話、吃了會暴斃，不要亂叫，被害人看到槍會 害怕沒錯各等語；被害人亦表示上訴人說「我不會傷害你， 如果你好好配合我，絕對不會受到任何傷害」，繼而取出電 擊棒對我說「你只要不出聲，我就不會對你做任何動作，我 要讓你知道這是真是假，不要跟我開玩笑，這玩笑是開不起 」，並使電擊棒發出啪啪聲音等情；再佐以應召站人員事後 曾傳送訊息強烈指責上訴人，以及雙方係初次見面，並無交 誼，被害人係出於性交易之目的而前往旅館，當無可能同意 無償或以明顯低於約定價格之條件與上訴人從事性行為，上 訴人先後持空氣槍、電擊棒指向被害人，客觀上足以使人心 生畏怖而壓迫其意思決定自由；加以上訴人具有男性體型、 力量之生理優勢，縱令被害人並未積極抵抗而容任上訴人對 其實施性交，仍屬違反被害人之意願等語（見原判決第4至7 頁）。有關被害人被害後之反應，亦敘明：被害人係為從事 性交易而前往旅館，其突遭本件，慮及性交易之不法行為恐 遭警查獲，已難期待必有立即反應、大聲呼救以謀解圍，或 即時採取訴追手段；其為求順利獲取其餘報酬而選擇暫時隱 忍，並偕同上訴人離開旅館，但因上訴人仍藉故拒不付款， 方始向前開應召站人員轉知此情並報警處理，尚非明顯違背 常情；被害人雖與上訴人和解具狀撤回告訴，然和解原因多 端，且涉及案發後兩人交往過程，實與本件犯罪事實無直接 關連，無從採為有利上訴人之認定等語（見原判決第7、8頁 ）。並無僅以被害人之警詢陳述作為唯一或主要依據，或調 查職責未盡及判決不備理由之違法情形。上訴意旨就屬於原 審採證認事職權，且經原判決論斷之事項，依憑己見，任意 指摘，難認係合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日