最高法院刑事判決 110年度台上字第1421號
上 訴 人 張家豪
選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年7月30日第二審判決（109年度上訴字第451
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12355號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決販賣第二級毒品部分：
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張家豪有如原判決事實欄二 所載販賣第二級毒品伽瑪羥基丁酸（俗稱神仙水，即GHB ， 或簡稱「G 水」）之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪 之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，已詳敘其調 查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就上訴人否認犯罪 之辯解，何以不足採信，予以指駁。
三、原判決依憑上訴人之供述（於警詢時坦承蘇俊名要向其購買 「G 水」，或是說神仙水，但當天沒有那麼多，所以先給他 250 ml等語）、蘇俊名於第一審之證詞（未否認係買賣）， 及卷附憑高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物成品 檢驗鑑定書、上訴人與蘇俊名間之通訊軟體Line之對話內容 等證據資料，認定上訴人有販賣神仙水予蘇俊名之犯行，已 詳敘其憑據，對於上訴人否認犯罪，辯稱交給蘇俊名的是丁 內酯（即GBL），係其在高雄市○○區○○街000號萬泰化工 原料儀器有限公司（下稱萬泰化工公司）購得云云，如何不 足採信，亦於理由指駁論敘甚詳（見原判決第6 頁第24行至 第11頁第8 行），核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨置原 判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執其在原審之說詞，辯
稱未販賣神仙水予蘇俊名，交給他的是丁內酯，丁內酯與神 仙水雖皆為液體，但主要差異在於丁內酯有異味，神仙水則 無色、無臭，且依上訴人與蘇俊名於通訊軟體Line之對話內 容可知，系爭液體是「鹹的」，而非無色、無味，另蘇俊名 於第一審亦證稱向上訴人購買的液體有時有味道，有時沒味 道，因為不好入口，不是正常的水等語，而主張蘇俊名向其 購買的液體為丁內酯云云，無非單純為事實之爭辯，要非合 法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第379 條第10款所稱「應於審判期日調查之證據 」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要， 且具有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷 內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未 再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗鑑定書（在證人蘇俊名承租之海豚房扣 得3 瓶神仙水，經送鑑定結果：①其中1 瓶褐色玻璃瓶液體 ，檢驗前毛重336.700公克、檢驗後毛重333.100公克，該瓶 液體僅檢出第五級毒品與管制藥品GBL成分；②另1瓶褐色玻 璃瓶液體檢驗前毛重29.027公克、檢驗後毛重28.933公克， 檢出第二級毒品GHB成分；③最後1瓶塑膠瓶液體檢驗前毛重 8.057公克、檢驗後毛重7.073公克，檢出第五級毒品與管制 藥品丁內酯及第二級毒品神仙水成分）、蘇俊名於第一審及 證人黃啟東於警詢之證詞，認定蘇俊名遭扣案之3 瓶神仙水 中有上訴人所交付而掛在蘇俊名住處門口者，復以在蘇俊名 處扣得之3瓶神仙水中，1瓶係大瓶，標示容量為500ml；2瓶 係小瓶，並未標示容量，依上訴人與蘇俊名於通訊軟體Line 之通話內容，上訴人是交付250 ml之液體，然上揭大瓶容器 所盛裝之液體鑑定後仍有333.100公克，大於250ml，自非上 訴人所交付，至於所餘2 瓶均檢驗出第二級毒品神仙水成分 ，應係上訴人所交付。雖該2 瓶之驗前毛重分別為29.027公 克及8.057公克，不及250ml之三分之一，然上訴人係於民國 107年6月13日交付蘇俊名，蘇俊名則於同年月15日被查獲， 已時隔2 日，且蘇俊名於第一審證稱所購得之液體已使用過 ，並曾寄送他人，則扣案其餘2瓶所剩下之液體雖不及250ml 之三分之一，仍不足為有利上訴人之認定等旨甚詳（見原判 決第8 頁第20行至第10頁第10行），核其論斷與經驗及論理 法則無違，且上訴人於警詢時自承交給蘇俊名的液體是250m l 等語（見警卷第17頁），原審縱未再傳喚蘇俊名到庭，以 證明其交付蘇俊名之液體是500ml或250ml，及扣案3 瓶液體 有無混摻他人所給的液體，亦不能遽指為違法。何況於原審
審判期日，經審判長訊以尚有何證據請求調查時，上訴人及 其辯護人均答稱：「無。」等語，有原審109年7月9 日審判 筆錄在卷可稽（見原審卷第255 頁）。乃上訴人於提起第三 審上訴後，方指摘原審未傳喚蘇俊名以釐情其交付蘇俊名之 液體是500ml或250ml，及扣案3 瓶液體有無混摻他人所給的 液體，即為不利於上訴人之認定云云，依上述說明，自非依 據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
五、上訴意旨雖以丁內酯與神仙水皆為液體，依臺灣臺北地方法 院l08 年度訴字第97號判決所載，丁內酯與神仙水之化學性 質相近，丁內酯在經過alcoholdehy-drogenase及Lactonase 酵素的催化作用，最後會代謝成神仙水，即丁內酯為神仙水 之先驅化合物，在酸性溶液環境及高溫下，丁內酯可能轉換 為神仙水，亦即當神仙水之PH＞4.72是較穩定，而PH＜4.72 是較利於丁內酯，若在PH＝12時，丁內酯會完全轉換為神仙 水；另在40℃時神仙水與丁內酯是較不會互相轉換，但在60 ℃以上就開始變化，可知在酸性溶液環境及高溫的情況下， 丁內酯即有可能轉換為神仙水。上訴人交予蘇俊名的液體， 係向萬泰化工公司購買的丁內酯，自購入後至上網販售已l0 餘日，在此期間實不排除所保存之丁內酯液體因酸鹼性及溫 度變化，導致其成分轉換為神仙水。則蘇俊名為警扣案之 2 瓶小瓶液體雖均檢出神仙水成分，但無法排除係由丁內酯轉 換所造成，自難僅以鑑定之結果，逕認上訴人販賣的是神仙 水云云。惟上開2 瓶小瓶液體係在蘇俊名之租屋處查獲，依 蘇俊名之警詢供述，並未提及該2 瓶液體係放在高溫之環境 ，或有加入酸性溶液之情況（見警卷第37至64頁），且黃啟 東於警詢證稱：曾見蘇俊名從「冰箱」中拿出「G水」1瓶等 語（見警卷第88頁），另依上訴人之警詢筆錄，亦未曾供稱 將「G 水」放在高溫環境，或加入酸性溶液之情況（見警卷 第7至24頁），參諸警方在上訴人之房間桌上查獲1瓶「G 水 」（見警卷第13頁），亦非在高溫之環境，因此上訴意旨謂 其購買的是丁內酯，不除排因高溫及加入酸性溶液之情況， 導致其成分轉換為神仙水云云，尚與上訴人及蘇俊名之警詢 供述不符，無非係上訴人臆測之詞。上訴意旨以上開臆測之 詞指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。六、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法 行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於 判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件關於販 賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於原判決幫助施用第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人不服原判 決，具狀提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開說明，原判 決關於幫助施用第二級毒品部分，應視為已上訴。而原判決 維持第一審此部分有罪判決，認上訴人係犯刑法第30條第 1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品 罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第 三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第 三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准 許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日