最高法院刑事判決 八十九年度台非字第五五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十四年一月六日第一審
確定判決（八十三年度訴字第三三一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
三年度偵字第一五五一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於累犯違背法令之部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢（參見司法院民國七十一年十一月二日廳刑一字第一○八三號函核定台南地院七十一年夏季法律座談會之研討意見及最高法院七十六年台非字第一二八號判決）。本件被告固曾於八十年間犯因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定（台灣高雄地方法院八十一年度易字第五九七號）；惟被告除犯該麻醉藥品管理條例案件外，另於八十年十月間起至八十一年一月間止連續非法販賣化學合成麻醉藥品，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五年三月（台灣高雄地方法院八十一年度訴字第六四三號）。二案經台灣高雄地方法院於八十一年七月二十四日以八十一年度聲字第八一一號裁定，定應執行有期徒刑五年五月。被告於執行該二案之刑罰中，於八十三年二月七日假釋出獄（刑期至八十六年九月二十五日）。有該二案件之判決書、裁定及台灣高雄地方法院檢察署執行指揮書（以上均為影本）可稽。故本件被告於八十三年七月三十一日起連續販賣毒品時，其前開違反麻醉藥品管理條例之罪尚不能認已執行完畢。乃原判誤認為該罪已經執行完畢，而依累犯之規定論科被告有期徒刑十二年，顯屬違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。而假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。本件被告於八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件（非法吸用安非他命），經台灣高雄地方法院於八十一年二月十日，以八十一年度易字第五九七號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三十元折算一日；八十年十月間起至八十一年一月間止，又因犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經同上法院於八十一年四月十四日，以八十一年度訴字第六四三號判處有期徒刑五年三月。經同上法院於八十一年七月二十四日，以八十一年度聲字第八一一號裁定定執行刑為有期徒刑五年五月，執行至八十三年二月七日假釋出獄，假釋中付保護管束，期滿日期至八十六年九月二十五日止。有各該判決、裁定及台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本足稽。原確定判決以被告於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月確定，於八十一年十月五日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙附卷可參，
茲於執行完畢後五年內再犯本件即八十三年七月三十一日下午十時許，及同年八月五日下午十時許，與蔡郭香花共同連續在高雄縣梓官鄉○○村○○路四十六巷二十號蔡郭香花居處內，以每小包新台幣（下同）二千元之價格，販賣毒品海洛因予陳思盛二次；同年八月七日上午十二時許，在梓官國小前提供毒品海洛因三包予蔡郭香花，其中一包由蔡郭香花以二千元之價格，販賣予曾景祥圖利；另二包擬交予綽號「五百」之人，同年八月七日下午四時二十五分許，在蔡郭香花之上開居處內為警查獲，為累犯，並於主文諭知甲○○共同連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑十二年，褫奪公權十年。揆諸上開說明，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟因被告所犯之罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。原確定判決已載明不依累犯之規定加重其本刑，尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於累犯違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 一 日