最高法院刑事判決 八十九年度台非字第三八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於臺灣高等法院中華民國八十三年六月二十三日第
二審確定判決（八十三年度上易字第一○二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察
署八十年度偵字第六九○五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「被告等原出賣農地七十八筆，計二五‧八六三二甲與買受人，因其中桃園縣楊梅鎮○○○○段四十一之二等十一筆農地為佃農曾立傳承租，其繼承人曾海向買受人要求高額補償金，為買受人拒絕，三七五租約無法終止，故買賣契約關於曾立傳承租之十一筆農地合計一‧三○九二甲部分之解除條件成就，該部分契約失效，買賣雙方僅就其餘六十七筆土地按原約定條件買賣。買賣雙方並制作計算表，將原約定總價00000000元扣除曾立傳承租前揭十一筆農地不為買賣減少給付0000000元，再加佃農陳阿振部分因原約記載面積與鎮公所記載不符，應增加給付五九三○四○元，求得應付金額為00000000元。按此一計算表為證明被告等未就該十一筆農地收取價金之有力證據，法院自應詳加調查其真偽。該計算表為買賣雙方共同制作，法院可傳喚買受人，以查明其真偽；亦可訊問買受人其實際支付之買賣價款數額；或命買賣雙方陳明匯款銀行帳戶，再向銀行函查匯款紀錄；如買方使用支票付款，則可調閱買賣雙方之支票帳戶紀錄，加以核對。此種調查在技術上並無困難，且一經調查，即可明瞭該計算表之真偽。乃台灣高等法院未為任何調查，遽以『臨訟製作』一語，否定其真實性，而認定被告等有收取該十一筆農地之價金。查『依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。』大法官會議釋字第一八一號解釋著有明文。前揭計算表之真偽，對於判決結果有決定性之影響，台灣高等法院未為調查，其確定判決明顯違法。查『判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。』最高法院六十三年台上字第三二三○號判例著有明文，前揭計算表為證明被告等未就該十一筆農地收取價金之有力證據，對判決結果有決定性之影響，台灣高等法院僅於判決中以『臨訟製作』一語，否定其真實性，而認定被告等有收取該十一筆農地之價金。係憑空臆測，不採納有利於被告之證據，顯有判決不備理由之違法。查『科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。』最高法院六十九年台上字第四九一三號判例著有明文。台灣高等法院前揭判決認定被告之犯罪
事實，與諸多證據不符，顯然違法，茲分述如後：㈠台灣高等法院刑事判決書中有（有罪部分）第一條第六項所記載：『（土地移轉）是甲○○及馮王寬指示辦理，呂健治拿土地資料要我以贈與方式辦理，因所有人沒來，我打電話給甲○○，甲○○告訴我，他與佃農處不好，無法處理，土地放著不好，才願贈與呂健治及鍾老師（指鍾國超）』（見偵查卷第一六四、一六五頁）。足證被告等係出賣土地，因該十一筆土地有三七五租約，無法與承租人協調解決，方以贈與之方式逃避承租人之優先購買權……應予依法論科。惟查中華民國八十一年四月十七日筆錄（見偵查卷第一四六頁）：
第三問：『經過情形﹖簽約有何人﹖買賣時地及契約何在﹖』代書吳麗玲答：『七十七年間在台北市○○○路王振強家裡，當天有甲○○、馮王寬、鍾國超、呂健治及甲○○之女助理及我六人，他們談付款方式及價格，我照他們講的寫，大多是甲○○及馮王寬指示辦理。』
上述所談係『付款方式及價格』均為土地買賣簽約當時之情事，非台灣高等法院刑事判決書中（有罪之部份）第一條第六條中所指『（土地移轉）是甲○○及馮王寬指示辦理……』，依一般經驗法則土地移轉手續係簽約後，雙方履約並付款同時為之，上述實無法作『足證被告等係出賣土地』之推定。第四問：『曾海十一筆土地用贈與方式何人授意﹖』代書吳麗玲答：『是呂健治拿土地資料要我以贈與方式辦理，因所有人沒來，我才覺得奇怪，我打電話給甲○○，甲○○告訴我，他與佃農處不好，無法處理，土地放著不好，才願贈與呂健治及鍾老師。』上述雙方簽約後履約並付款，因三七五租約解約金要求過高無法解決，才有結帳計算表之製作並結算，於七十七年九月二十四日辦妥已賣部份之產權移轉登記手續，將系爭十一筆土地贈與仲介代替佣金給付，應非法所不許。
綜上，原確定判決承審法官將第三問及第四問之問話刪除，再將時空背景不一之吳麗玲答話合而為一，作為土地移轉之佐證，憑以推定『被告等係出賣土地』，上述逕將『付款方式及價格』及『土地移轉』混為一談，已嚴重錯誤，更遑論有無違反經驗法則，而原審高院未詳加調查，即作為推定被告有罪之依據，顯然已違背法令。㈡台灣高等法院於確定判決中依據偵查中同案被告即原土地共有人王智、王家恒之供述，認兩人均僅出賣土地，不知贈與土地之事，認定被告為假贈與、真買賣。惟查台灣高等法院所引用王智之供詞為八十年十一月七日本案第一次偵查庭中王智之陳述，依當日筆錄，檢察官並未告知王智所調查者為告訴人曾海承租之前揭十一筆農地，僅問：『契約書所載你們賣地為何用贈與方式﹖』答：『振弘辦理我們不知。』問：『你跟振弘言明是賣地否﹖』答：『是，我們都說好是賣地，沒有說要送地給別人。』（詳偵查卷第一二一頁，八十年十一月七日筆錄）檢察官既未告知王智所調查者為告訴人曾海承租之前揭十一筆農地，僅就買賣契約發問，則高齡九十之王智自係就六十七筆出賣之農地回答，不及贈與部分，乃理所當然。而台灣高等法院依據此一內容含混之詢答，認定被告所為贈與登記為虛偽，顯係認定事實不憑證據之違法。又台灣高等法院引用王家恒在偵查中同次偵查庭供述則為，問：『七十八年二月十五日你持分十分之一移轉予張、李二人否﹖』答：『不知，是振弘辦理的……我母親說是三年前的事了……但地的確是用賣的。』問：『你當初地是贈與還是買賣﹖』答：『是賣了
好幾筆，要查才知道，我這部份亦是甲○○辦理。』（詳查卷第一一九頁、八十年十一月七日筆錄）按土地登記簿上七十八年二月十五日並無移轉登記，且王家恒共有土地係繼承而來，對於買賣部份並不知情，故檢察官問及『共分得多少錢﹖』王竟答以：『我母親說賣了好幾筆』（詳偵查卷第一二○頁、八十年十一月七日筆錄）明顯答非所問，足見其對該七十八筆土地之事一無所知，其證詞顯有瑕疵。台灣高等法院以此證詞認定被告所為贈與登記為虛偽，顯係認定事實不憑證據之違法。抑有進者，王智於七十七年十月十七日以北管局第八十一支局第一二三四號存證信函通知曾海（曾立傳之繼承人）該十一筆農地已贈與鍾國超、呂健治兩人。且王智於偵查中供稱：『問：用贈與方式辦理移轉你知否﹖答：知道。（見偵查卷第一五五頁、八十一年四月十五日筆錄）王家恒於台灣高等法院審理中供稱：『問：是否知地事﹖答：知道，有一部是贈與給別人的。』（見高等法院卷，八十三年四月二十九日筆錄）足證王智、王家恒兩人均知贈與該十一筆農地之事，台灣高等法院卻認定該兩人不知，顯係認定犯罪事實不憑證據之違法。
㈢如前所述，因出賣之七十八筆土地其中有部分係出租與佃農，訂有三七五租約，故前揭買賣契約約定由買方負責與佃農終止租約（見特約事項第二條第一款），如有佃農主張優先承購農地，則買賣契約自動解除（見特約事項第三條第一款）。即該契約附有佃農主張優先承購權之解除條件。因承租佃農曾海向買受人要求高額補償金，為買受人拒絕，三七五租約無法終止，故買賣契約關於曾立傳承租之桃園縣楊梅鎮○○○○段四十一之二等十一筆農地合計一‧三○九二甲部份之解除條件成就，該部份契約失效，買賣雙方僅就其餘六十七筆土地按原約定買賣。台灣高等法院忽視該十一筆土地之買賣契約已因解除條件成就而失效，認定被告係出賣該十一筆農地，贈與登記為虛偽，顯係認定事實不憑證據之違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。又非常上訴補充理由稱：「按『罪刑法定原則』，有罪判決應就是否滿足所適用刑法法條之構成要件為嚴格之證明。最高法院五十年台上字第三號判例謂：『有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。』最高法院五十年台上字第一二六八號判例謂：『所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言。』最高法院八十四年台上字第二四五七號判決並謂：『縱然在形式上係偽造，但實質上無損害，亦不能以偽造文書論處。』然查本案中，不論被告甲○○家族出售七十八筆土地中有爭議之十一筆，係以『買賣』或以『贈與』為移轉所有權之原因，其移轉所有權之歸屬均正確無誤，政府之稅收亦無損失，甚至贈與之移轉其應繳稅賦較買賣更重，則所謂『辦理登記之正確與否』，在本案中造成之『公眾損害』究竟何在﹖復次，關於有爭議之十一筆土地承租人曾海之優先承買權問題，本案偵審調查確認，在被告家族辦理贈與移轉土地之後，即曾以存證信函通知曾海，曾海數年間未表異議，且以存證信函要求受贈人領取地租，則何來優先承買權受損害之事﹖何況偵審中該土地變更為建地，受贈人與曾海達成協議，曾海取得巨額利益，更無損害可言。曾海曾向法院陳報『告訴甲○○等人偽造文書純係誤會，並撤回告訴。』在案可稽。僅因該罪名非告訴乃論之罪，致被告枉遭判刑。故本案中既無公眾損害，亦無他人損害，更無損害之虞，
根本不構成刑法第二百十四條之罪，原確定判決乃違背法令。次按最高法院七十三年台上字第一七一○號判例謂：『刑法第二百十四條之罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。』亦即必須行政機關就人民申請事實之內容乃『形式審查』，方有適用刑法第二百十四條之可能。今系爭判決就此點完未加記載，已有違誤；何況，依土地法第五十五條、第七十五條、土地登記規則第五十一條第一項第三款之規定觀之，地政機關受理土地所有權移轉變更登記，必須『審查證明無誤』，始可准予登記，顯係『實質審查』而非『形式審查』。從而，本案中被告受家族委託土地，辦理所有權移轉，地政機關應為實質審查，即不符前述判例見解所認刑法第二百十四條應為形式審查之要件，故系爭判決乃違背法令確然無疑。」等語。
本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，以審查原確定判決有無違背法令。倘若非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，而憑己見漫指原判決認定事實不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，即係對事實審法院證據取捨裁量權行使之當否為之任意指摘，自與非常上訴係在統一法令適用之本旨有違。本件原確定判決事實認定被告甲○○受王智、王振賢、王振選、王振亨、王木生、王廖年、王振玉等七人之委任，於民國七十七年八月七日與馮王寬訂立買賣契約，將其與王智等七人共有座落桃園縣楊梅鎮○○○段第十號等七十八筆土地（詳如原判決附表一、二所示），以新台幣（下同）七千七百四十萬元之價格出售予馮王寬（由馮王寬出面訂約，惟該等土地係由馮王寬、呂健治、李文貴、李金墩、王鴻裂、陳健同等六大股東共同集資購買，該六大股東之下另有出資之小股），因馮王寬等人無自耕能力，並約定得指定信託登記於第三人名義下。其中如原判決附表二所示之十一筆土地，因與承租人曾海訂有三七五租約，曾海要求之條件甚高，無法解決，且涉及土地法第一百零七條所定承租人優先購買權問題。被告遂與馮王寬及買賣契約之見證人鍾國超、呂健治共同謀議，將該十一筆土地改以贈與之方式辦理所有權移轉登記，以逃避曾海之優先購買權。其方式為：佯以呂健治介紹買賣土地有功，鍾國超曾多年代為管理前開土地甚為辛勞，願將該十一筆土地贈與呂健治、鍾國超。惟呂健治、鍾國超均無自耕能力資格，乃由呂健治找來不知情之張乾棋，鍾國超則透過馮王寬委託不知情之小股東李武仲作為人頭，以辦理所有權移轉登記。議定後由馮王寬委託不知情之代書吳麗玲以贈與為原因，辦理土地所有權移轉登記。惟王振玉於訂約後之七十七年八月八日死亡，須由其不知情之繼承人王家恆辦理繼承登記後方能辦理移轉手續。被告與馮王寬、呂健治、鍾國超等四人復基於接續之犯意，委由吳麗玲先後以贈與為原因，辦理上開土地所有權移轉登記手續，致使不知情之桃園縣楊梅地政事務所承辦之公務員，先後於七十七年十二月七日（無須辦理繼承之十分之九部分）及七十八年三月六日（由王家恆辦理繼承之十分之一部分），將該不實之贈與事項，登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿上，以完成所有權移轉登記，足以生損害於地政機關辦理登記之正確性及優先承買權人曾海等情。係以上開事實，業據告訴人曾海指訴綦詳，核與證人吳麗玲結證情節相符，並有土地登記簿謄本及土地複丈成果圖等附卷可稽。被告亦不否認與
馮王寬訂立買賣契約書，將其與王智等七人共有之前揭七十八筆土地出賣予馮王寬及其共同集資之人。其中如原判決附表二所示之十一筆土地，因與曾海訂有三七五租約，無法解決，乃以贈與之方式辦理上開土地所有權移轉登記。雖被告否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：其係為酬謝呂健治、鍾國超而將前揭十一筆土地贈與彼二人，並非一併將該土地出售云云。然查張乾棋係呂健治之親戚，呂健治向張乾棋借名義登記時，係向張乾棋表明伊要購買土地，因無自耕能力資格想借用其名義登記，並未曾言及贈與之事等情，已據張乾棋供證在卷。且呂健治亦為出資購地之六大股東之一，足見該土地係買賣無疑。被告及呂健治所謂贈與，僅係一種迂迴之方法。另李武仲亦為隱名出資人之一，其資金委由其叔李金墩投資，轉交馮王寬處理，買賣過程中從未出面，不知為何會辦贈與登記在李武仲名下等情，亦據李武仲、李金墩供明在卷。而鍾國超與李武仲並不相識，係由馮王寬指定登記在李武仲名下，亦據鍾國超、馮王寬坦承在卷。足見被告所稱其與鍾國超將土地信託登記在李武仲名下一節，並不實在，該十一筆土地應係由馮王寬出名買受之一部分。又王家恆、王智於偵查中亦供稱渠等祇知有買賣之事，不知有贈與之事等語（見偵查卷第一一九頁、第一二一頁）。果真有贈與之事，何以原共有人竟不知情。復稽之卷附之土地買賣契約書，前揭有三七五租約之十一筆土地已列在買賣契約之內，亦經被告及馮王寬坦承在卷，則被告如何能再贈與他人﹖且被告於偵查中均提不出買賣契約等文件，其於第一審所提出之計算表，載明其將其中十一筆土地之價金扣除，顯係臨訟製作，不足為憑。證人吳麗玲於偵查中亦證稱：「（土地移轉）是甲○○及馮王寬指示辦理……呂健治拿土地資料要我以贈與方式辦理，因所有人沒來，我才覺得奇怪，我打電話給甲○○，甲○○告訴我，他與佃農處不好，無法處理，土地放著不好，才願與贈與呂健治及鍾老師（指鍾國超）」等語（見偵查卷第一六四頁背面、第一六五頁）。足證被告係出賣土地，因該十一筆土地有三七五租約，無法與承租人協調解決，方以贈與之方式逃避承租人之優先承買權。就被告否認犯罪，以及所為之辯解何以不足採信，均於理由內一一詳予指駁及說明。復敘明被告使地政事務所承辦公務員將上揭不實事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿上，自足以生損害於地政機關管理土地登記之正確及優先承買權人之利益。因認被告有使公務員登載不實公文書之犯行足堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，難謂有應調查之證據未予調查、認定事實不憑證據、理由不備及適用法則不當等違法情形。非常上訴意旨對於原判決所審酌之土地買賣契約書、計算表、吳麗玲、王智、王家恆之證言等證據，持與原判決相異之評價，或以非卷存之資料即被告聲請再審時所提出之支付價款等相關憑證，憑持己見，漫指原判決認定事實不當，進而指摘原判決就該項證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云，乃係對事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，尚與非常上訴審係在統一法令適用之本旨有違，自非適法之非常上訴理由。又原判決對於被告所提出之前述計算表何以不足採為有利於被告之認定，已敘明被告在偵查中均提不出買賣契約等文件，至原審始提出該計算表，顯係臨訟所製作，不足為憑等理由綦詳。而本件買賣雙方既有意規避承租人之優先承買權，以保持土地之完整，方便開發，亦非不能彼此串證，縱令雙方關於計算書之說法一致，亦不足據以認定雙方已將十一筆出租之土地部分價款扣除，原審縱未就此加以調查，亦難謂為有應調查之證據未予調查之違法。非常上訴意旨指摘原判決未說明
其對於上揭計算表不予採取之理由，亦未調查計算表之真正，有判決不備理由及應調查之證據不予調查之違法云云，亦難認有理由。又查非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，即難指為違背法令；縱原確定判決因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除合於聲請再審之條件應依再審程序救濟外，非常上訴審無從進行調查未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無違背法令情形，即無從憑以判斷。因之，以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。查原判決所確認之事實，係被告將原判決附表二所示之十一筆土地訂約出售予馮王寬，為逃避土地承租人曾海行使優先購買權，竟與馮王寬等人共謀佯以贈與為原因，而將上開土地移轉登記予張乾棋、李武仲名下，致使不知情之承辦公務員將此不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿公文書，足以生損害於地政機關辦理土地登記之正確及優先購買權人曾海等情。因而適用刑法第二百十四條等相關法條，論處被告共同明知為不實之事項，而使公務員登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，於法並無不合。非常上訴意旨猶指原買賣契約中上開十一筆土地部分已因解除條件成就而失效，價金亦予扣除，嗣改為贈與，移轉登記並無不實，原判決未予詳查，仍認上開土地包括於原買賣契約內，其認定事實有誤，致適用法律不當云云。乃係對原判決已確認之事實，為單純事實之爭執，依上說明，自難認為有理由。再證人先後所作不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據資料而為自由判斷，茍其論斷與證據法則無違，即難指為違法。原判決依憑證人王智、王家恆於偵查中供稱，渠等只知有買賣土地之事，不知有贈與情事等語，並參酌被告及告訴人之供證及其他相關證據資料，認為如果真有贈與土地之事，何以原土地共有人王智、王家恆竟不知情，而作為指駁被告之辯解何以不足採信之理由。縱對王智、王家恆所作之其他相異之證言及王智之存證信函未加採信，要係原審法院自由判斷證據證明力之職權行使。非常上訴意旨並未具體說明原判決對於上開證據之取捨論斷有何違背證據法則，徒謂原判決有認定事實不憑證據之違法云云，亦難認為有理由。又按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之「足以生損害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要。本件被告為規避告訴人曾海之優先承買權，而使地政事務所承辦公務員將不實之贈與土地事項登載於土地登記簿上，已足使地政機關辦理土地登記之正確及曾海之優先承買權有受損害之危險性存在。至於政府之稅收是否果因而減少，以及曾海是否確因而受有實質上之損害，並不影響於上開罪名之成立。因之，原判決以被告所為足以生損害於公眾及他人，而論以使公務員登載不實事項於公文書罪，並已於判決內敘明其理由，自無所謂適用法則不當或理由不備之違法。非常上訴補充理由意旨以本件被告所為並未造成政府稅收之減少及公眾或曾海之損害，執以指摘原判決之論斷違背法令及有判決理由不備之違法，亦難認為有理由。此外，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之聲請案件，依土地法第七十五條及土地登記規則第四十九條第二項前段之規定，固須審查證明無誤後始予登記。然查此所謂之「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所規定聲請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而言。而依同規則第五十條第三款之規定，辦理登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者，應以
書面敘明理由及法令依據通知申請人於十五日內補正。申言之，即登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與登記簿或其證明文件相符為其重點。倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該規則第五十條及第五十一條第一項所列各款應通知補正或駁回申請之情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責。至該項申請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之範圍。因之，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記聲請案件之審查程序，其性質仍屬形式審查之範疇。非常上訴補充理由意旨謂該項審查程序係屬實質審查，並據以主張被告所為不符合刑法第二百十四條之罪之要件，而指摘原判決違背法令，尚屬誤會。綜上所述，本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十一 日