臺灣雲林地方法院民事簡易判決
109年度港簡字第237號
原 告 林妮臻
被 告 李溥源
李洄源
李桂源
李一蘭
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110 年
1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告李溥源、李洄源、李桂源、李一蘭應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被告李溥源、李洄源、李桂源、李一蘭經受合法 通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事 訴訟法第386 條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭 土地）為原告所有，前於民國55年5 月11日間由訴外人林育 西設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告 之被繼承人李陳彩華。然該抵押權所擔保之債權至遲應於70 年10月14日因屆滿15年而消滅時效完成，而系爭抵押權自70 年10月15日起算，迄75年10月14日因經過5 年之除斥期間不 行使而消滅，是前開抵押權既已消滅，其抵押權之登記繼續 存在，自對原告之所有權有所妨害，為此，爰依民法第125 條、第880 條、第767 條第1 項規定，訴請李陳彩華之繼承 人即被告李溥源、李洄源、李桂源、李一蘭塗銷前開抵押權 登記等語，並聲明：如主文第1 項所示。
貳、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為 任何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、原告主張系爭土地為其所有，其上設定有系爭抵押權，抵押 權人李陳彩華已死亡，其繼承人為被告李溥源、李洄源、李 桂源、李一蘭等情，業據提出系爭土地登記第一類謄本暨異 動索引、本院109 年9 月25日雲院惠家詢馨決字第10900007
45號函、繼承系統表、除戶謄本、全體繼承人戶籍謄本等件 為證（見本院卷第13-31 頁），並有雲林縣北港地政事務所 109 年9 月23日北地一字第1090008367號函附卷可參（見本 院109 年度港簡字第190 號卷第27頁），而被告李溥源、李 洄源、李桂源、李一蘭於相當時期受合法通知，未於言詞辯 論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述以供本院審酌 ，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項前段 之結果，視同被告對於原告主張之事實為自認，是原告此部 分之主張，堪信為真實。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條 前段、第880 條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之 請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（ 最高法院89年度台上第1476號判決意旨參照）。次按普通抵 押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再 設定抵押權擔保之，是普通抵押權因債權早已確定存在，故 無決算期，此與最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債 權始為確定，有所不同（最高法院88年台上字第444 號判決 參照），再按民法對因繼承於登記前已取得之不動產物權， 採相對登記主義，非經登記不得為處分，民法第759 條定有 明文。是抵押權雖逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而歸 於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該 抵押權，則自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗 銷登記【司法院（81）廳民一字第18571 號研究意見意旨參 】）；惟若抵押權已逾民法第880 條規定之5 年除斥期間， 其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不 僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故 抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時 ，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，即得 准許塗銷登記【司法院（74）廳民一字第118 號研究意見意 旨參照】。經查，依系爭土地之土地登記謄本記載，系爭抵 押權存續期間至55年10月14日屆滿，系爭抵押權所擔保之債 權之清償日期其記載為55年10月14日，則系爭抵押權所擔保 之債權至遲自55年10月15日起即得行使，而被告並未提出證 據證明有中斷或時效重新起算事由，則系爭抵押權所擔保之 債權應於70年10月14日消滅時效完成，而系爭抵押債權消滅 時效完成後，70年10月15日起算5 年5 年內不實行系爭抵押 權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權應於75年10月15日 起即歸於消滅，則其抵押權登記形式存在，有礙於系爭土地
所有權之圓滿狀態，原告請求塗銷系爭抵押權登記，於法洵 屬有據。又李陳彩華之法定繼承人即被告李溥源、李洄源、 李桂源、李一蘭，於繼承事實發生時（李陳彩華於86年7 月 10日歿，見本院卷第23頁），系爭抵押權早已歸於消滅，被 告等人自無繼承系爭抵押權之可言，而僅負塗銷抵押權登記 之義務，故本件自無須先命被告等人辦理抵押權繼承登記始 准許塗銷登記之可言，附此敘明。
三、據上所述，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將如 附表之普通抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許 。
四、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序， 惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求被告為 一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於 判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得 勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假 執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。
五、訴訟費用負擔：依民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 北港簡易庭 法 官 簡廷恩
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 書記官 伍幸怡
附表：土地抵押權設定明細 編 號 土 地 坐 落 面 積─────平方公尺 權利範圍 所有權人 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 1 雲林縣 口湖鄉 開元段 87 2,163 1分之1 林妮臻 抵押權登記內容：收件年期：55年字號：北地登第006061號登記日期：55年5月11日權利人：李陳彩華擔保債權總金額：11,000元債權額比例：全部存續期間：自55年4月16日至55年10月14日清償日期：55年10月14日債務人及債務額比例：林育西設定權利範圍：全部設定義務人：林育西