建築執照
高雄高等行政法院(行政),再字,109年度,8號
KSBA,109,再,8,20210129,1

高雄高等行政法院判決
109年度再字第8號
再 審原 告 泛喬股份有限公司

代　表　人　李必賢
訴訟代理人　蘇吉雄　律師
再 審被 告 高雄市政府工務局

代　表　人　蘇志勳
訴訟代理人　周元培　律師
洪郁婷　律師
上列當事人間建築執照事件，再審原告不服中華民國108年3月14
日最高行政法院108年度判字第107號判決及106年1月17日本院10
3年度訴字第532號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第14款事
由提起再審之訴部分，經最高行政法院109年度裁字第653號裁定
移送本院，本院判決如下︰
　　主 文
一、再審之訴駁回。
二、再審訴訟費用由再審原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面：再審被告代表人原為吳明昌，嗣於本件訴訟審理 中先後變更為黃榮慶、蘇志勳，均經再審被告新任代表人具 狀聲明承受訴訟，核無不合，均應准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
再審原告於民國100年5月5日委託訴外人許銘陽建築師向再 審被告申請坐落高雄市大樹區姑婆○段○○○○○○段○00 ○000○00○000○號等2筆土地（下稱系爭基地）之建造執照 （下稱系爭建照）。系爭基地分割自訴外人陳文火於74年間 以合併改制前高雄縣○○鄉○○○段00○0○號（面積約58公 頃）之山坡地，向合併改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政府 ）申請開發建築，並經高雄縣政府於75年4月間公告核准開 發許可（下稱系爭開發許可）之「大高雄迪斯奈華城開發計 畫案」之非都市土地住宅社區開發案範圍內（下稱系爭開發 計畫）。再審被告於100年5月11日以高市工務建字第A00070 8-1號函以系爭開發計畫案內其他建案有實設容積樓地板面 積超出法定上限情事，建請再審原告應配合系爭開發計畫之 變更以使整體開發案之容積率符合規定為由，將再審原告所 提出之系爭建照申請案原件退還。再審原告不服，循序提起 行政訴訟救濟，前經本院100年度訴字第673號判決再審被告



未依建築法第35條規定通知再審原告改正，即逕依建築法第 36條規定駁回其申請，有違背行政行為明確性及未踐行法定 程序之違法情事等為由，而將訴願決定及原處分均撤銷，並 請再審被告就再審原告100年5月5日申請書，應依該判決之 法律見解另為適法之處分在案。嗣再審被告依上開判決所持 之法律見解及建築法第35條規定，對於再審原告100年5月5 日所提系爭建照之申請案，以102年8月22日高市工務建字第 10236193400號函通知再審原告於文到次日起6個月內改正完 竣後再申請復審，惟因再審原告屆期仍未改正完竣送請復審 ，再審被告爰依建築法第36條規定，以103年5月7日高市工 務建字第10332930900號函（下稱原處分）通知再審原告駁 回系爭建照案之申請。再審原告不服，提起訴願，經決定駁 回，續提行政訴訟，案經本院103年度訴字第532號判決（下 稱原判決）駁回後，提起上訴，復經最高行政法院108年度 判字第107號判決（下稱原確定判決）駁回，再審原告仍不 服，以原判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14 款之再審事由，提起再審之訴部分，經最高行政法院以109 年度裁字第653號裁定移送於本院審理。
二、再審原告主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈原確定判決漏未斟酌「高雄縣政府75年4月19日七五府建 管字第41485號函暨附件公告及土地使用計畫圖」並無任 何管制依據之內容或文義、與漏未斟酌「土地登記謄本」 無依土地法第78條第8款辦妥限制登記（即註記「核准之 開發許可內容，對計畫範圍內土地為管制」等語）： ⑴原審105年9月27日準備程序筆錄記載：「（問：再審被 告提出附件1、附件2，還是沒有原來系爭開發許可公告 ？）再審被告訴訟代理人：我們再查報。」（詳原判決 卷1第333頁）、原審105年10月26日準備程序筆錄記載 ：「（問：由再審被告所提供的內部簽呈顯示，開發許 可當時的公文內容，承辦人於75年7月14日簽呈說明二 表明，依照山坡地開發建築管理辦法第12條核准開發建 築者，應將開發許可內容於各該直轄市、縣市政府、鄉 鎮區公所及開發建築所在地張貼公告。當時把開發許可 的內容公告，再審原告主張開發許可的內容為何？再審 原告認為開發許可處分之規制內容為何？）再審原告訴 訟代理人：我們認為開發許可就是准許作後續申請雜項 執照、開發建築的程序。（問：僅係這樣單純的規定， 並沒有規範如何進行開發、使用土地、興建建物的規制 效力？）再審原告訴訟代理人：這個既然係主管機關的



簽呈，應由主管機關說明所謂的許可內容相關事項。」 （詳原判決卷2第49頁背面至第50頁）、原審105年12月 27日言詞辯論筆錄記載：「（問：準備程序受命法官請 再審被告提出75年4月18日第04184號函許可公告？）再 審被告訴訟代理人：這個部分找不到。（問：原判決卷 1第346至349頁75年3月6日台(75)內營字第378698號內 政部函稿、簽呈關於整個機關許可資料？）再審被告訴 訟代理人：是，那個資料看起來就不是公告，沒有找到 上開公告。」（詳原判決卷2第115頁背面） ⑵原審105年11月22日準備程序筆錄記載：「（問：再審 被告主張開發計畫要受到開發計畫書圖的管制，在時間 的演變過程中，這樣的開發計畫書圖透過何種方式，可 讓開發計畫範圍內的權利人知悉管控的方式或管控的標 準與非都市土地的法規不同？）再審被告訴訟代理人： 應該說這個開發計畫書圖當初都有公告的程序，現在遇 到這個問題都會在謄本上註記，之前確實沒有這樣的註 記，鈞院詢問如何讓一般民眾（按：漏載知悉）當地的 開發計畫與非都市土地的法令規定有不同，再審被告都 依當時的法令有公告程序，而近期則有註記謄本的程序 。（問：目前本件開發計畫書圖到目前為止，都沒有登 載於土地登記謄本上？）再審被告訴訟代理人：目前應 該都有，只是90幾年間再審原告提出申請那時確實沒有 。（問：土地登記謄本100年5月3日列印，其上仍然沒 有相關的註記？）再審被告訴訟代理人：是，最近我 們知道有註記，再審原告也因此提起註記不合法的行政 訴訟，並非一開始就有註記，假設70幾年間一開始就有 註記，也不會有這種情形出現，中間有個空窗期，依當 時的法令就是公告，就等於讓大眾知悉，由於近幾年鈞 院的訴訟後才開始於謄本上註記系爭開發計畫。至於 本件的謄本有無註記、何時註記，查明後陳報。」（詳 原判決卷2第96頁）
⑶綜觀事實審調查有關系爭開發計畫公告與土地登記謄本 註記內容之結果，可知再審被告陳報找不到系爭基地開 發計畫之公告及自承土地登記謄本並無有關土地使用管 制依據之註記。足認包含再審原告在內之土地繼受人或 權利人，於繼受土地權利前，根本無從預見系爭基地係 要受系爭開發許可申請書所載之總樓地板面積的限制以 及原開發計畫書所記載興建戶數建築型態、建築密度及 容納人口數等內容之拘束，而必須進一步詳查經核定相 關開發計畫書、圖始能確認個別土地之可使用性，實務



上形同造成民間在土地使用與交易上的陷阱。換言之， 對於系爭開發區範圍內之土地，是否應受系爭開發計畫 申請書內容限制，不僅登記公示資料欠缺相關記載，主 管機關亦未採取適當告知方式補充公示機制之不足。而 原確定判決疏未斟酌上述歷次準備程序筆錄及言詞辯論 筆錄有關系爭開發許可公告與土地登記謄本內容之調查 結果，竟分別憑空遽認系爭開發許可公告為授益性行政 處分，且經公告核准之開發許可內容，係對計畫範圍內 土地為使用管制，並有對物處分之效力，因此，開發人 或繼受取得該土地之所有權人，或得以該土地申請建造 執照之權利人，以原開發許可範圍內編為丙種建築用地 之土地，作為建築基地申請建造執照，興建之房屋型態 與內容應受原開發許可之拘束或系爭開發計畫記載建築 基地面積375,800平方公尺，總樓地板面積192,350平方 公尺，得導出確有51.18%容積率之規制內容，顯有遺漏 事實，未依調查證據之結果予以判斷，導致適用法規不 當之違誤。
⑷系爭開發許可公告僅為「一般許可」性質之行政處分， 而非具有「特許」性質之行政處分，退步言之，縱認系 爭開發計畫案之核准，係具有「特許」性質之行政處分 ，「具有對物處分之效力」，惟依據司法院釋字第731 號、第763號、第349號及第600號等解釋意旨，憲法上 所要求之正當行政程序，其前提構成要件仍須具備公示 機制（指以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何 第三人均發生法律上之效力），始能發生「具有對物處 分之效力」，否則即不符憲法第15條保障人民財產權之 意旨。縱再審原告於前訴訟程序未明確主張此一情事（ 再審原告否認此事），依行政訴訟法第125條第1項及第 133條規定，行政法院仍應依職權調查此項事實關係， 並促使當事人對之為事實上及法律上適當完全之陳述及 辯論，始符我國行政訴訟採職權調查原則及善盡闡明義 務，惟原確定判決並未依職權調查審認，並促使當事人 對之為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論，足認顯 有遺漏事實（即系爭開發許可公告與土地登記謄本之內 容如何，未依調查證據之結果予以判斷）導致適用法規 不當之違誤。
⒉原確定判決漏未斟酌「第4次變更設計後之土地利用計畫 圖」及「系爭開發計畫原始土地使用計畫圖」先後兩次所 提出之土地利用計畫圖之差異，以及系爭開發許可總樓地 板面積歷經數次合法變更，已經不存在：




⑴75年系爭基地取得系爭開發計畫許可及雜項執照後，即 進行施作雜項工程，且多次提出變更設計，其中77年所 核發之雜項使用執照，係依據77年8月15日訴外人陳文 火提出之第4次變更設計「土地利用計劃圖」為準，並 完成土地分割，經高雄縣政府核可並報請臺灣省政府備 查後完成土地使用編定變更，將系爭開發計畫範圍內土 地編定使用地為丙種建築用地，面積45.5829公頃（再 審起訴狀誤植為45.5482公頃，特此聲明更正）、遊憩 用地5.1396公頃、交通用地5.7045公頃、特定目的事業 用地1.832公頃，共計58.259公頃。惟原開發許可申請 書所規劃之使用分區，除住宅區外，包含遊憩設施、學 校設施、商業設施、服務設施，皆顯然擬作建築使用， 其中設置面積與百分比分別記載為：遊憩設施合計5.97 公頃（10.29%）、學校設施合計2.68公頃（4.62%）、 商業設施合計1.28公頃（2.2 1%）、服務設施合計10.4 9公頃（18.09%）、住宅區合計37.58公頃（64.79%）， 總計58公頃（100%），此有系爭開發許可申請書第85頁 「土地使用計劃面積分配表」可稽。可知系爭開發許可 申請書所載之別墅住宅、集合住宅(總樓地板面積192,3 50平方公尺)，適用的範圍為住宅區(375,800平方公尺) ，而不及於其他使用分區，此與77年第4次變更設計「 土地利用計劃圖」在使用地之類別、面積、位置皆有顯 著之差異，其中系爭基地經編定為丙種建築用地之面積 為45.5829公頃，與原系爭開發許可申請書規劃住宅區 面積37.58公頃相較，即增加8.0029公頃，則該增加的8 .0029公頃，自非原系爭開發許可申請書所載樓地板面 積之適用標的。至於原系爭開發許可申請書所載住宅區 外之其他使用分區，包含遊憩設施、學校設施、商業設 施、服務設施，均無類似住宅區部分有記載建築型態、 樓地板面積，足認住宅區外之使用分區的容積，並不受 系爭開發許可申請書所載樓地板面積之限制，而係以法 定容積率作為管制依據。
⑵系爭開發計畫於97年9月間提出「再審原告店鋪集合住 宅變更為觀光飯店」非都市土地開發變更案申請，其說 明書記載：「大高雄迪斯奈華城核定開發面積共約58公 頃，本申請案為其中住宅區之一部分面積3.1491公頃， 為興建中之店鋪、餐廳及集合住宅（建造執照：93高縣 建造字第03775號），本次擬將其中部分面積（25,585 平方公尺）變更為義大皇家酒店使用，餘5,906平方公 尺保留原集合住宅。」嗣由高雄縣政府召開「非都市土



地開發計畫審查會」審議通過核准，有高雄縣政府98年 5月8日府建管字第0980120519號函可稽，且報請內政部 核備在案。核准前，系爭開發案已申請領取之丙種建築 用地建造執照之總樓地板面積，已合計達388,635.75平 方公尺（如附表，見本院卷第127-129頁，下同，所示A ），已然超過原開發許可申請書所載總樓地板面積192, 350平方公尺，加上此次核准變更之建造執照總樓地板 面積131,540.91平方公尺（如附表所示B），更合計達 520,176.66平方公尺（附表A+B）。 ⑶系爭開發計畫於98年8月間提出「大高雄迪斯奈華城（ 義大廣場）」非都市土地開發變更案申請，又由高雄縣 政府召開「非都市土地開發計畫審查會」審議通過核准 （高雄縣政府98年12月10日府建管字第0980315558號函 ），亦報請內政部核備在案。核准前，系爭開發案又陸 續申請領取之丙種建築用地建造執照之總樓地板面積， 已合計達522,893.94平方公尺（附表A+B+C）。加上此 次核准變更之建造執照總樓地板面積283,224.39平方公 尺，總計達806,118.33平方公尺（附表A+B+C＋D），已 遠超過原開發許可申請書所載總樓地板面積192,350平 方公尺。則高雄縣政府上開兩次變更系爭開發計畫前後 ，都是以建蔽率40％、容積率120％作為開發建築之管 制依據，而單就上開兩件變更案核准之總樓地板面積合 計就有392,630.54平方公尺，且均已取得使用執照並營 業使用近十年，形成國際知名之「義大世界」景點。 ⑷則編定使用地屬形成處分，當再審被告核定系爭開發許 可之行政處分，有關原開發計畫書所記載之內容包括但 不限於興建戶數建築型態、建築密度及容納人口數以及 原始基地面積375,800平方公尺，總樓地板面積192,350 平方公尺部分之規制效力，已因經過77年進行施作雜項 工程階段之多次變更設計及98年兩次變更設計，均早已 不存在，此乃行政程序法第110條第3項所謂行政處分因 其他事由而失效之情形。惟原確定判決疏未斟酌上述先 後兩次「土地使用計畫圖」之差異，顯有錯誤認定事實 （實際上系爭原開發許可總樓地板面積嗣後歷經合法變 更，已經不存在）導致適用法規不當之違誤。
⑸最高行政法院108年1月份第1次庭長法官聯席會議決議 （下稱系爭決議）於本件不適用：
①在87至99年間，系爭開發計畫案內之土地陸續進行約 32建案之開發建築申請，再審被告均依據內政部99年 12月21日內授營綜字第0990243327號函釋（下稱內政



部99年12月21日函）及再審被告100年1月18日高市工 務建字第0990054855號函釋（下稱再審被告100年1日 18日函），按行為時非都市土地使用管制規則第9條 第1項規定建蔽率40％，容積率120％審查，先後核准 200件建造執照，其中未領得使用執照37件之建照容 積樓地板面積為104,021.43平方公尺，領得使用執照 158件之建照容積樓地板面積為261,918.06平方公尺 ，合計為365,939.49平方公尺。兩次變更案（即98年 5月即98年12月增列容許使用範圍建物）之容積樓地 板面積亦承上揭函釋及中央法規標準法第18條所規定 從新從優原則，按行為時非都市土地使用管制規則第 9條第1項規定建蔽率40%、容積率120％審查計算為14 0,102.52平方公尺，而從未主張應依原核准開發計畫 之內容為使用之限制。則再審被告有關系爭開發區範 圍內之土地之後續建築如何核發建築執照之實際行政 行為，已足以使人信賴係依法定建蔽率、容積率管制 ，而非以系爭開發計畫申請書所載興建戶數、建築型 態、樓地板面積等內容作為管制依據。惟系爭決議罔 顧再審被告針對系爭開發計畫案內之土地陸續進行約 32建案之開發建築申請，如何核發建築執照之實際行 政行為，恣意為「一國兩制」之差別待遇，遽認仍應 依原核准開發計畫之內容為使用之限制，形同以司法 作用創設法律所無限制規定之不平等情事，顯屬違反 行政程序法第6條、第8條誠信原則及基於憲法上平等 原則所導出行政自我拘束原則。
②本件涉及比較的對象分別是系爭建造執照之申請與系 爭開發許可未變更部分之開發計畫區域內所有已核發 200件建造執照案，兩者涵攝於法律構成要件之基礎 事實完全相同，即：A.均屬系爭開發許可未變更部分 之開發計畫區域；B.內政部99年12月21日函釋及再審 被告100年1月18日函表明，應按行為時之法令規定容 積率120％審查之法律事實迄未變更；C.兩者之申請 案，均符合系爭開發許可計畫內容，且與區域計畫法 、非都市土地使用管制規則及建築法相關規定相合， 故具有可相提並論性之共同特徵，而可以進行平等審 查。則系爭開發許可未變更部分之開發計畫區域內所 有已核發200件建造執照案（包含其中已取得之使用 執照）迄今未經撤銷、廢止或因其他原因失其效力， 自具有存續力，而發生構成要件效力，應受其他國家 機關之尊重，該200件建造執照案行政處分並非本件



訴訟審理的對象，對法院亦有拘束效果。此外，再審 被告自100年起，就系爭開發計畫案之接續開發建築 ，認其他建案有超額容積爭議之情事（指停車位免計 容基面積換算錯誤問題），分別進行勒令停工、否准 施工竣工、否准使用執照申請及懲戒建築師之處分， 亦皆以建蔽率40％、容積率120％作為開發建築之管 制依據，並有相關確定判決在案。則此項爭點判斷， 形同肯認該200件建造執照案行政處分之適法性，基 於行政程序法第110條第3項所規定行政處分之存續力 、同法第6條及第8條規定所揭示平等原則、誠信原則 及信賴保護原則，系爭開發計畫之後續建築，再審被 告即應就個別建築基地檢討容積率，依據法定容積率 120％審查，而不受系爭決議拘束。
㈡聲明：
⒈原判決及原確定判決均廢棄。
⒉訴願決定及原處分均撤銷。
⒊再審被告應作成准予再審原告所提100年5月5日建造執照 申請書（高市工局建造收文字第100A000708-1號）之行政 處分。
三、再審被告則以：
㈠再審原告先以原確定判決漏未斟酌系爭開發許可公告與土地 登記謄本之內容部分，而認有再審理由部分應非的論： 原判決已載明：「經查，系爭開發計畫案係位於姑婆寮段26 -1地號、面積約58公頃之山坡地，為非都市土地，前經區域 計畫之主管機關高雄縣政府於65年5月31日劃定使用分區為 山坡地保育區，但尚未編定使用地類別。申請人即訴外人陳 文火於74年間依行為時山坡地開發建築管理辦法提出非都市 土地山坡地住宅社區開發案開發許可之申請，經高雄縣政府 審議其提出之開發建築計畫書圖，當時其開發建築計畫書圖 已明確表明系爭開發計畫之住宅區基地面積為375,800平方 公尺，總建築面積（容積）為192,350平方公尺（7層雙併集 合住宅建築面積47,850平方公尺＋2層雙併別墅住宅建築面 積144,500平方公尺＝192,350平方公尺），嗣經高雄縣政府 審議通過，並於75年4月間公告核准系爭開發許可在案。爾 後開發人陳文火接續申請雜項執照，完成基地整地工程並經 查驗合格，於77年8月20日向高雄縣政府領得（77）高縣建 局建管字第10149號『雜項使用執照』，復於78年5月26日辦 理登記變更編定使用種類丙種建築用地完竣等情，已據兩造 分別陳明在卷，且有系爭土地登記謄本（原判決卷2第8頁） 、系爭開發許可申請書圖（外放）及其第64頁（原判決卷1



第146頁）、高雄縣政府建設局建管課承辦人75年4月14日簽 （原判決卷1第349-350頁〈再審被告陳明開發許可公告遍尋 無著〉）、雜項執照（原判決卷1第176頁）、雜項使用執照 （原判決卷1第65頁）、高雄縣政府78年5月22日78府地用字 第66791號函（原判決卷2第43頁）、內政部75年3月6日台（ 75）內營字第378698號函稿（原判決卷1第346-348頁）及99 年12月21日內授營綜字第0990243327號函（原判決卷1第328 頁）在卷足憑，堪信為真實。」等語（原判決第53至第54頁 參照），足見事實審法院已有審酌。再審原告於斯時就系爭 開發計畫記載建築基地面積375,800平方公尺，總樓地板面 積192,350平方公尺，得導出確有51.18%容積率之規制內容 有所爭執，更罔論其就此已知情事項，又未於上訴審主張， 從而參指行政訴訟法第273條第1項法條規範，其就此做為提 出本件再審之理由，已非適法甚明。
㈡再審原告又以關於原確定判決漏未斟酌先後兩次所提出之「 土地利用計劃圖」之差異而為再審理由部分：
再審原告自陳之原確定判決未斟酌之證據，皆係於原確定判 決前已存在於卷宗資料內，更於再審原告提出上訴時已有主 張，核與行政訴訟法第273條第1項規定不符，再審原告就此 之主張均非合法之再審理由甚明，爰聲明：再審原告之訴駁 回之。
四、本院之判斷：
㈠按行政訴訟法第275條規定：「（第1項）再審之訴專屬為判 決之原行政法院管轄。（第2項）對於審級不同之行政法院 就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政法院　　合併管轄之。（第3項）對於最高行政法院之判決，本於第2 73條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情 形，仍專屬原高等行政法院管轄。」本件再審原告以本院前 審原判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款規 定事由，提起再審之訴，揆諸上開規定，應專屬本院管轄， 合先敘明。
㈡次按行政訴訟法第278條第2項規定：「再審之訴顯無再審理 由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」又同法第273條 第1項第14款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事 由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十四、原判決 就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」所謂「原判決就 足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前 訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加 以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言。



若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱 經斟酌亦不足以影響；原判決之內容，或原判決曾於理由中 已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之 再審事由（最高行政法院102年度判字第624號判決意旨參照 ）。是以，確定終局判決縱有證物漏未斟酌情形，然該證物 經斟酌，亦不足以動搖原確定判決基礎者，即與行政訴訟法 第273條第1項第14款規定要件不合。再者，行政訴訟法第27 3條第1項第14款所稱證物，乃指可據以證明事實之存否或真 偽之認識方法，若當事人提出者為主管機關討論法令規範意 旨之會議資料、解釋法令規範意旨之令函或抽象之法律、行 政命令，及就具體個案所為行政處分或決定，或法院之裁判 意旨，充其量僅是認定事實或適用法律之過程或結論，並非 認定事實之證據本身，即非屬合於該款規定之證物（最高行 政法院85年度判字第2722號判決意旨參照）。復按再審程序 旨在補上訴制度之窮，是其具有補充性，基此再審補充性原 則，再審之訴之提起，皆以當事人未於上訴程序主張其事由 ，或因不可歸責於己之事由而不為主張者為限，否則不許當 事人據為再審理由，此觀前揭行政訴訟法第273條第1項但書 之規定即明。
㈢有關再審原告主張原確定判決漏未斟酌「高雄縣政府75年4 月19日七五府建管字第41485號函暨附件公告及土地使用計 畫圖」「土地登記謄本」部分：
⒈再審原告主張「高雄縣政府75年4月19日七五府建管字第4 1485號函暨附件公告及土地使用計畫圖」並無任何管制依 據之內容或文義及「土地登記謄本」無依土地法第78條第 8款辦妥限制登記（再證7、8，見最高行政法院109年度判 字第201號卷，第109-110頁），顯然公示機制不足，但開 發人或繼受取得系爭土地之所有權人，或得以系爭土地申 請建造執照之權利人，卻要受系爭開發許可公告「具有對 物處分之效力」規制，則原確定判決漏未斟酌上揭重要證 物，而有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由。 ⒉經查，再審原告所舉「高雄縣政府75年4月19日七五府建 管字第41485號函」之主旨及說明「依山坡地開發建築管 理辦法第12條規定辦理。」之內容，核與高雄縣政府建設 局建管課75年4月14日簽文內容相同，而該簽文及內政部7 5年3月6日台（75）內營字第378698號函稿（原判決卷1第 346-350頁）即是機關就系爭開發計畫許可之資料，雖非 「公告」形式，但公文書內容之真實，不為兩造所爭執（ 見原判決卷2第115頁背面筆錄），足見系爭開發許可係依 山坡地開發建築管理辦法而核發之特許處分，並於75年4



月公告在案，為兩造所不否認。則依上揭函文內容觀之， 系爭開發許可有「依山坡地開發建築管理辦法第12條規定 辦理」之說明，而此法規依據亦是再審原告於原審及上訴 程序中迭次爭執不得適用72年山坡地開發建築管理辦法云 云，基此而言，再審原告以「高雄縣政府75年4月19日七 五府建管字第41485號函」無任何管制依據為其再審有利 主張云云，誠屬無稽，不足可採。退步言之，再審原告若 認「高雄縣政府75年4月19日七五府建管字第41485號函」 與上揭內部簽文內容不同，惟查「高雄縣政府75年4月19 日七五府建管字第41485號函」並非係前訴訟程序言詞辯 論終結前已提出於事實審法院之證物，核與行政訴訟法第 273條第1項第14款「足以影響於判決之重要證物」要件不 符，再審原告自無由據之提起本件再審之訴。
⒊次查，系爭開發許可及相關書圖係依行為時法令規定，以 公告程序為公示方式，此有再審被告於原判決105年11月 22日準備程序庭時之證稱（原判決卷2第96頁）。是以， 系爭開發計畫土地謄本雖未有相關註記，但因公告之公示 方法採用，亦足使不特定第三人欲利用系爭開發計畫案土 地時，有知悉之可能；況該「土地謄本」已於原審判決時 存在（原判決卷2第5頁）卻未見再審原告爭執其未有限制 登記之不足性，亦未於提起上訴時主張此事由，迄至提起 本件再審之訴，始為此指摘，揆諸行政訴訟法第273條第1 項但書規定，亦非適法之再審事由。
⒋從而，上開證物業經前程序判決予以斟酌論斷，本院原判 決理由亦已敘明：「㈠⒌經查，系爭開發計畫案係位於改 制前高雄縣○○鄉○○○段00○0○號、面積約58公頃之山 坡地，為非都市土地，前經區域計畫之主管機關高雄縣政 府於65年5月31日劃定使用分區為山坡地保育區，但尚未 編定使用地類別。申請人即訴外人陳文火於74年間依行為 時山坡地開發建築管理辦法提出非都市土地山坡地住宅社 區開發案開發許可之申請，經高雄縣政府審議其提出之開 發建築計畫書圖，當時其開發建築計畫書圖已明確表明系 爭開發計畫之住宅區基地面積為375,800平方公尺，總建 築面積（容積）為192,350平方公尺（七層雙併集合住宅 建築面積47,850平方公尺＋二層雙併別墅住宅建築面積14 4,500平方公尺＝192,350平方公尺），嗣經高雄縣政府審 議通過，並於75年4月間公告核准系爭開發許可在案。… 等情，已據兩造分別陳明在卷，且有系爭土地登記謄本（ 本院卷2第8頁）、系爭開發許可申請書圖（外放）及其第 64頁（本院卷1第146頁）、高雄縣政府建設局建管課承辦



人75年4月14日簽（本院卷1第349-350頁〈被告陳明開發 許可公告遍尋無著〉）、雜項執照（本院卷1第176頁）、 雜項使用執照（本院卷1第65頁）、高雄縣政府78年5月22 日78府地用字第66791號函（本院卷2第43頁）、內政部75 年3月6日台（75）內營字第378698號函稿（本院卷1第346 -348頁）及99年12月21日內授營綜字第0990243327號函（ 本院卷1第328頁）在卷足憑，堪信為真實。⒍⑴按系爭開 發許可，係主管機關高雄縣政府適用內政部依職權於72年 7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法而核發之特許處分 。…⑸另內政部為系爭開發計畫案，因事涉行為時山坡地 開發建築管理辦法…該辦法第8條及第12條之規定，已明 定主管機關應審查申請人提出之開發建築計畫書圖，且核 准開發建築者，應將開發許可內容公告30天，足認系爭開 發許可處分，係對系爭開發計畫地區土地發生設定具體開 發建築計畫內容之公法上法律關係，而為形成處分，並非 僅係具有建議效力之綱要計畫性質。」等語，最高行政法 院原確定判決於其理由㈢亦援引上開事實認定而駁回再 審原告之上訴在案。是再審原告所指之上開證物核無於前 訴訟程序已經提出而原確定判決漏未於理由中斟酌或經調 查判斷可使再審原告受較有利判決之情事，與行政訴訟法 第273條第1項第14款所謂：前程序判決就(已提出)足以影 響於判決之重要證物漏未斟酌者之再審要件未符。 ㈣有關再審原告主張原確定判決漏未斟酌「第4次變更設計後 之土地利用計畫圖」及「系爭開發計畫原始土地使用計畫圖 」部分：
⒈再審原告主張原確定判決漏未斟酌「第4次變更設計後之 土地利用計畫圖」及「系爭開發計畫原始土地使用計畫圖 」先後兩次所提出之土地利用計畫圖之差異，以及系爭開 發許可總樓地板面積歷經數次合法變更，已經不存在云云 。
⒉查本院原判決業已論明：高雄縣政府於75年4月間公告核 准系爭開發許可之非都市土地住宅社區開發案，對於原處 分機關、其他行政機關、處分相對人及後續依此享有開發 建築利益而申請建造執照之申請人，依行政處分跨程序之 拘束力及構成要件效力，均具有規制後續申請程序階段之 法律上效力；系爭開發許可所設定土地使用性質及強度之 規制內容，成為後續申請建造執照階段之前提要件，而具 有構成要件效力，則再審被告據此主張再審原告就系爭建 照申請變更設計時，應受系爭開發許可所為有關系爭開發 計畫土地使用性質及強度內容之拘束，自屬有據；故再審



原告主張系爭開發計畫內土地主管機關係依各宗土地所屬 之各種使用地類別之容許使用項目、建蔽率、容積率，審 查核發建造執照，系爭開發計畫範圍內之開發建築應依土 地使用分區與使用地類別進行管制，而非以系爭開發許可 全區為容積管制云云，自難憑採。
⒊又高雄縣政府以98年5月8日府建管字第0980120519號函核 定之「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」及以98年 12月10日府建管字第0980315558號函核定之「大高雄迪斯 奈華城（義大廣場）」，上開兩案遊憩事業開發建築之開 發計畫範圍內土地，既經高雄縣政府核准許可變更其開發 計畫內容，變更其土地使用性質及強度，應受各該處分規 制效力之拘束；至於系爭開發許可未變更部分之開發計畫 區域，自仍應繼續受系爭開發許可效力之拘束。而系爭建 照之建築基地，係位在原住宅社區開發計畫地區範圍內， 並未涉及變更原開發計畫「住宅社區」之事業計畫性質， 亦非坐落在上開高雄縣政府98年5月8日核定之「泛喬公司 店鋪集合住宅變更為觀光飯店」及98年12月10日核定之「 大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」開發計畫變更許可範圍 內，為兩造陳明在卷。從而，系爭開發許可所核准之開發 計畫雖有上開部分之變更，然系爭開發計畫並未變更之剩