最高法院刑事判決 八十九年度台上字第九一四號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十三日第二審
判決 (八十八年度上訴字第三一六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五
年度偵字第二五七六○號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告甲○○、乙○○關於圖利部份無罪之判決（甲○○被訴收受不正利益部分，經第一審判決無罪後，未據上訴第二審，已告確定），駁回檢察官在第二審之上訴。係以公訴意旨略稱：被告甲○○原係台北市政府工務局新建工程處（下稱工務局新工處）正工程司，於民國七十九年九月間擔任該處「公車處市立療養院站新建工程」（下稱療養院站新建工程）工務所主任，被告乙○○原係該處助理工程員，於八十三年七月一日起擔任上開工務所監工，均係依據法令從事公務之人員。基於共同之犯意聯絡，明知療養院站新建工程自開工日起，不論晴雨應於八百五十天內完工；如有逾期，應按日賠償總工程費千分之二，即新台幣（下同）九十四萬四千九百元。惟承包商褔清營造有限公司（下稱褔清公司）於八十三年六月九日以需配合裝修PU防水工程為由，報請停工，竟仍同意轉包商六啟企業股份有限公司（下稱六啟公司）於八十三年七月九日至同月十七日之停工期間，重新施作「車道環氣樹脂砂漿」工程八天，而未據實記載於監工日報表上，並將該九天（含同月十日颱風天）計入工期，准予驗收，由褔清公司向工務局新工處請領工程款，致使褔清公司得以規避八日（移送書載為五日）之逾期罰款，共同對於非主管之事務，利用職權機會圖利褔清公司七百五十五萬九千二百元，因認被告等涉犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌等情。惟質之被告等均弗承上開犯行，辯稱：六啟公司並未於上開時間內施工，被告自無圖利褔清公司之可能等語。經查：證人林國長、張重太、林中雲固於法務部調查局台北市調查處調查及檢察官偵查中分別證稱：上開工程中之「車道環氧樹脂耐磨地坪」經國立成功大學檢驗結果，關於樹脂砂漿部份不符合約要求，褔清公司即要求六啟公司重作送驗，張重太表示新料在八十三年七月八日送到工地，被告二人曾到現場察看，林中雲於翌日亦看見六啟公司在重新施作，而完工保固書亦載有重作字句。嗣於偵審中林國長、張重太則均改稱：本件工程經查證結果因遇颱風並無打掉重作情事，完工保固書載有重作字句係應林國長之要求等語。是其前後所供不一，可否採信，已殊堪質疑。又「連道環氧樹脂砂漿」工程於施工前後至少須有十四個完全乾燥之日子，否則將會使地面凸起、龜裂，除「公車處市立療養院站站場新建工程補充施工規範」有明確之規
定外，並經證人即中華顧問公司工程師邱威仁結證屬實。而八十三年七月十日、十一日適有提姆颱風過境台灣，該二天台北市均有下雨，亦據交通部中央氣象局函覆在案；證人即台北市政府工務局之驗收員張正旭具證：本件工程驗收合格，並無凸起或龜裂情事發生，足認八十三年七月九日至十七日期間，因天候關係，六啟公司不可能重新施作「車道環氧樹脂砂漿」工程，證人林國長等人於檢調偵訊中之供詞與事實不符，不足採信，被告等被訴圖利之犯罪事實尚屬不能證明。已詳敘其證據取捨及得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力判斷之審判權職權行使，再事爭執證人邱威仁另證稱：「車道環氧樹脂砂漿」工程，如第一層塗料施作完畢後再下雨，可能比較沒有關係等語。原審未調查八十三年七月十日颱風來臨前六啟公司是否已將第一次之塗料施作完畢？一次塗料需時多久？同月九日前有無十四天之乾燥日？即為被告等有利之認定，爭辯原審顯有認定事實與所採證據不相適合及調查未盡之違法等語。第查該等事項均為事實上之爭辯，不具調查之必要性，且檢察官於審判中亦未請求調查該等證據，原審未為調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日