最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八七○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李文禎律師
黃如流律師
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月三十日
第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十五年度偵字第四六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由之㈧說明被告甲○○係台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組電力股股長，依據「台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組設置要點」第三條之規定，被告所屬之電力股負責之工作事項，係有關電力、變電系統，電車線及其他有關電力工程之規劃、設計、審核預算、施工督導事項，至於有關材料之採購及驗收事項，則屬材料股之掌理項目，有該設置要點足稽，認負責審核投標廠商規範之工作，本非屬被告掌理之事項。被告係臨時被指派負責審核，而其所能用以審查本件材料規範之時間，實僅約二十分左右，相當短促，因認其無圖利之動機，而據為其無罪理由之一。但被告於偵查中曾稱其任高屏鐵路電化工程執行小組之電務（力）股股長，承辦採購材料，審核規格等語，與證人翁清忠稱：「採購過程依材料股負責，但材料規範之訂定係電力股股長甲○○負責，據悉他是依據以前採購相同之器材規範制作而成……。」、「我並未臨時指派甲○○上述工作，依本小組作業分配表規定，用料單位需配合採購單位，審核廠商之規格及驗收係明文制式作業，不需我臨時指派，而甲○○係電力股長為負責上述工作之當然人選」等語相符，是被告負責審核投標廠商規範之工作甚明，原判決謂本非被告之工作而係臨時指派云云，與卷內證據資料不盡相符，而有證據上理由矛盾。又當時有六家廠商參與投標，各廠商所提供審核之規範資料皆多達十數頁，且均為外文資料，其內容復涉及材料規格、圖形、說明各項，種類繁多，被告卻能於二十分鐘內審核，事實上有無審查不無可疑。招標公告既已明載「投標時應提供規範型錄供審核，審核通過後才可參加開標」，而招標規範復已就產品之規格明確規定，然祥椿工業股份有限公司（下稱祥椿公司）投標時所提供之規格多無與該規格相符之紀錄，則該公司所提供產品規格不合要求之情況下，依招標公告之規定，即不准參加投標殊無疑義；參以證人即台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組副組長翁清忠於台北市調查處稱：「祥椿公司之送審資料……平衡錘組則材質欄空白，且均未附規範要求之提力測試，鍍鋅試驗等資料，故其送審規範並不完整，不應通過審查」等語益明。被告明知祥椿公司之投標文件欠缺產品材質、規範，竟予隱瞞，而
僅呈報規格無原廠名一項，以致上級陷於錯誤而同意備查，其有圖利祥椿公司之犯意甚明。㈡、祥椿公司送審規範並不完整，不符規範，何以在規範報告表上記載符合？被告有無審查？有無上級壓力？何不於審查完整後始開標？有無涉及公文書登載不實罪，原審未予調查，有調查未盡之違誤等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，原判決以公訴意旨指被告甲○○於民國八十二年十二月間，負責台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組採購平衡錘組、注油螺旋套筒、吊掛線組及吊線鼓輪等電化器材之規格制定、審核及驗收工作時，明知祥椿公司透過暉特有限公司取得送審之規範型錄無原廠名，內容則係抄襲招標規範，業經其他投標廠商提出抗議，資格應予刪除，竟為圖利祥椿公司，於呈報台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）上述紛爭並請求裁示開標是否有效時，未將祥椿公司上開規範型錄內容不全之情形併陳，致該小組副組長即不知情之翁清忠及其上級單位誤認該案僅係「規範有無原廠名」之爭而同意備查，祥椿公司因而取得競標資格，並以新台幣（下同）七百七十八萬七千二百元之較低價格得標。又因該價位僅能購得品質較低劣之韓國製貨品，被告為使該批材料得以矇混過關，乃先於八十三年七月間，持注油螺旋套筒至台灣機械公司合金鋼廠（下稱台機公司）及國立成功大學慶齡工業技術研究發展中心（下稱成大慶齡中心）申請拉力試驗時，無視該材料須經①最大張力七千公斤②三千五百公斤負重三分鐘不變形③一千五百公斤重時可調整扭力低於九百ＫＧＦ－ＣＭ等測試項目，而僅要求做一千五百公斤負荷拉力之測試，嗣後再以祥椿公司補送之韓國廠測試報告作為驗收主要依據，逕以驗收，圖利祥椿公司共達七百七十八萬七千二百元，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。經訊據被告堅決否認有上開圖利之犯行，辯稱：「我是第一次承辦採購業務，本件所提出申請採購電化器材之材料規範，係抄襲鐵路局過去採購相同電化器材案之材料規範資料，我是公開審標，投標商祥椿公司於開標時固未註明型錄規範之原製造廠名稱，但經開標小組議決認定符合資格，且該次開標並不是我主持；至驗收時祥椿公司原所提出之貨品，有部分固與招標規範未合，惟經令其補正及提出原廠測試報告，該公司嗣已提出合乎要求之貨品及原廠證明；而本件於招標公告上原未要求驗收時須實施拉力等性能測試，係唯恐產品有問題方主動要求廠商提供貨品測試，其已盡力審核及驗收，並無圖利情事。」等語。經查依台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組招標購料公告規定，對於投標廠商僅要求「投標時應提供規範或型錄供審核，審核通過後才可參加開標」，並無必須於規範或型錄註明原製造廠名稱之規定，有該公告表影本二份附卷可憑（第一審卷第三十二、三十三頁，原審法院上訴卷第二十四、二十五頁）。衡諸國內各政府機關或公營事業機構於辦理採購案件中，為免遭受非議，均避免於採購物品規範或招標公告中提及關於特定廠名或商標等問題，上開公告表之規定，原非特例。至上開規定內容是否妥適、完整，及僅要求得標商「交貨驗收時需附原廠出廠證明」，於驗收時如何確認廠商有無依約履行等情，均屬得標後交貨履行契約之事實問題，原無礙於依招標購料公告表規定提供相關規範資料與競標廠商參與本件招標之權利。又依卷附台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組標購材料檢查規範型錄報告表所載，參與投標之六家廠商，除祥椿公司外，尚有廣盈企業股份有限公司及春寶機械工業公司，投標時未於型錄上記載原廠名，並非僅祥椿公司一家未記載原廠名；況該次招標之會議主持人係鐵路局工程司陳宗輝，並非被告。招標購料公告表既未要求投
標廠商於提供規範或型錄時，須載明貨品原製造廠名，則投標商祥椿公司於投標時即無提供之義務。至創浩有限公司於開標前提出異議，僅係促請招標單位注意而已，被告與參與開標人員就此事項，縱未予置理，尚難因而即謂有違反法定應遵守義務之情事。又本件招標購料之截標日期為八十二年十二月十日上午十一時，同日下午一時三十分並舉行研訂底價會議，隨即於同日下午二時開標，有上開公告表及材料底價研訂紀錄影本在卷可查（第一審卷第三十二、三十三頁、第一四二至一四四頁）。衡諸一般審查採購貨品或招標工程規範之常情，每於投標截止後開標前進行，則依合理之推斷，被告甲○○所得用以審查材料規範之時間應不足二小時三十分。參以本件共有六家廠商參與投標，各廠商所提供審核之規範資料多達數十頁者，有投標規範資料在卷可稽（台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三四四號卷第五十六至七十七頁），且其內容涉及材料規格、圖形、說明，如非詳予核對判讀，實難確認與原招標規範是否完全相符。況本件不採規格、價格二段標分別審核、開標之方式，招標單位審核技術規格人員自無從以相當充裕之時間從事投標規範之審查工作，衡情自難期被告於極有限之時間內審查本件投標規範時均能鉅細靡遺，毫無疏漏。參以台灣鐵路管理局亦函覆原審稱：「招標時所訂規範係沿用本局電務處前購案例辦理」、「兩批請購案項目共計六項，第○○一案一項，第○○三案五項」、「該次開標作業，係本局為應辦理高屏鐵路電化工程需要，基於執行專案工程考量，特別以任務編組方式成立該組後第一次辦理採購案件，是日投標廠商分別各有六家參加，各家廠商所提規範書，均以英文敍述，每份多達十幾頁，且亦未附中文對照，承辦審核人員，亦係在臨時接獲指派通知後，方由台南倉促趕到高雄參加開標作業，其中扣除研訂底價時間外，該員所能運用之審核時間，約僅二十分鐘而已，在此不太餘裕時間內，欲求詳察細審多達十二份之原文資料，自為勢所難能，況該員亦係第一次參與該組之工程材料規範審核業務，同時亦未經適當職前訓練，自亦受工作經驗背景限制……。」等語（原審法院上更㈠字卷第四十七、四十八頁台灣鐵路管理局八十七年四月二十八日鐵高屏字第○○九四○七號函）。是祥椿公司所提出之投標規範縱與招標規範之內容有所出入甚或抄襲，尚難認被告係明知其情並故予通過審查而圖利該公司。此外，祥椿公司縱因而得標，仍應依契約規定負有給付合於約定品質之貨品義務，亦難認獲得不法之利益，與圖利罪之構成要件有間。又依招標購料公告表之規定，本件採購案之驗收標準，係交貨驗收時，需附原廠之出廠證明，並未要求於驗收時必須實施招標規範中所定之材料性能符合特定性質之測試。而本件得標之祥椿公司已於交貨時，併同交付材料進口報單及出廠證明文件（含出廠測試報告，進口報單及出廠證明文件附於原審法院上訴卷第七十二至一一二頁），而依該原廠證明文件所載，祥椿公司交付之貨品，與招標公告所揭示之規範及型錄之內容，均相符合，從而被告遵循前開招標公告之規定而予驗收，並非無據，尚難謂被告有圖利祥椿公司之情。況本件之採購驗收成員尚包括案外人蕭家惠、鄭進泰等人，亦有交貨單附卷可按（原審法院上訴卷第二十六頁）；且證人蕭家惠於原審調查時亦證稱略以伊有參加驗收，祥椿公司交付之材料有合乎招標的規格，驗收要進口地證明及出廠證明，本件有進口及出廠證明，是從韓國廠商進口等語（原審法院上訴卷第五十六頁），足見本件採購案之驗收並非被告一人單獨為之。又被告固係本件招標案之材料需求單位人員，負責材料規範之設計、審核及參與驗收，惟以上開所訂之驗收標準而言，茍得標廠商已依規定提出可供查證之原廠出
廠證明，自得據以驗收，原無必測試規範所定材料性能之規定，如招標單位為求確認品質而實施測試，自屬無妨。苟測試結果不符契約要求，亦得拒絕收受貨品，至自行測試項目是否必須依照規範所定材料性能一一實施，端視招標單位研判有無必要而定，除有具體情事足認驗收人員明知貨品性能不符契約要求而仍予驗收通過，顯屬違法外，難謂未完全測試貨品所應具有之所有性質，即屬違法。至驗收標準是否妥適，與被告有無圖利之意圖並無必然之關連，驗收後如依具體情事發現貨品有不符合契約規範之情形，亦不妨礙招標單位依契約及民法相關規定請求債務不履行損害賠償之權利。是被告與其他驗收人員共同判定驗收合格，既無積極證據足以證明有違法圖利祥椿公司之情形，即難任指有何不法犯行。至被告僅請成大慶齡中心人員對於注油螺旋套筒實施一千五百公斤之張力測試，及對於啣接鐵條實施二千五百公斤之張力測試，另請台機公司人員對於注油螺旋套筒實施一千五百公斤之拉力測試，及對於啣接鐵條實施三千公斤之拉力測試，依前開說明，祥椿公司既已依招標公告規定提出含出廠測試報告之原廠出廠證明文件，而測試又非驗收時必須履行之法定事項，則被告縱僅作上開測試，而未依招標規範所要求材料性能之內容全部測試，惟無積極證據足證被告有何不法情事，尚難遽認被告係圖利祥椿公司。又公訴意旨另指祥椿公司所使用材質經送請日本三和公司測試結果均不合格云云，惟該測試報告既非檢送本案之物品而為測試，是否與被告等驗收物品之材質相同尚非無疑。況祥椿公司所交付貨品縱有不合原契約要求之情事，應屬祥椿公司債務不履行之問題，招標單位依法本有請求損害賠償之權利，亦與認定被告是否有圖利他人之故意無必然之關連，不足據為被告不利之認定。原判決並敘明偵查卷所附之ＴＲＡ要求規格與得標廠商提供規格對照表內，所載祥樁公司投標所提供之產品之規格不符各點，經查與事實不符，亦不足為被告不利認定。又證人翁清忠雖曾於台北市調查處調查時供稱祥樁公司投標時所提出之產品規範並不完整，與招標所規定之規範有部分不符云云。但翁清忠之前開證言，係應台北市調查處以其所制作與事實不符之上述對照表所載之內容訊問時，所為之回答，有該筆錄在卷可稽（台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三四四號卷第四、五、六頁），尚不足以證明祥樁公司投標時所提出之規範，與招標所規定之規範不符。況翁清忠於原審更證稱：「當時係因沒看功能表，所以才會那麼說。」、「規範應該都符合，後來查對的結果，應該是符合的。」等語（原審法院上更㈠字卷第二十五頁反面），是翁清忠前開於台北市調查處所為之供述，係受該與實情不符之對照表誤導所致，不足據為被告不利之認定。又敍明依據「台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組設置要點」第三條之規定，被告所屬之電力股負責之工作事項，係有關電力、變電系統、電車線及其他有關電力工程之規劃、設計、審核預算、施工督導事項，至於有關採購材料之採購及驗收事項，則屬材料股之掌理項目，有該設置要點足稽，因認負責審核投標廠商規範之工作，本非屬被告之掌理事項。被告所辯係開標當日經材料股臨時通知，才趕往審標，應屬可信。本件招標購料之截標日期，為八十二年十二月十日上午十一時，同日下午一時三十分，並舉行研訂底價會議，隨即於同日下午二時開標，有上開公告表及材料底價研訂紀錄影本在卷可查，已如前述。被告係於當日中午十二時左右，接獲通知當天下午審標，從台南趕至高雄，已下午一時左右，而於一時三十分開始訂底價，至二時開標，所能用以審查本件材料規範之時間，實僅約二十分左右，時間相當短促。參以本件共有六家廠商參與投標，各廠商所提供審核之規範
資料有多達十數頁者，且均為外文資料，並未附中文對照，有投標規範資料在卷足參，亦如前述，其內容復涉及材料規格、圖形、說明各項，種類繁多，如非詳予核對判讀，實難確認與原招標規範是否百分之一百完全相符。再參以本件不採規格、價格二段標分別審核、開標之方式，招標單位審核技術規格人員，實無從以相當充裕之時間，從事投標規範之審查工作，衡情自難期被告於極有限之時間內，審查本件投標規範時均能鉅細靡遺，毫無疏漏。被告係第一次承辦此項業務，與投標廠商均不認識，先前已迭供在卷，且係臨時被通知前往審標，難認有何圖利廠商之動機，其果有因時間匆促，而未及鉅細靡遺審核各原（英）文資料之細微出入，亦難以此即遽指被告有圖利之行為。被告於台北市調查處雖供稱：「我目前已驗收之材料，因部分數據規格不明，應不符合招標規範之要求，我所以驗收之原因，係因部分數據疏忽未予檢視」云云。據被告稱係因調查人員未提供完整資料供其審認，故供稱不符合招標規範要求等情。且查無事證足證被告與其他驗收人員於驗收時，有故予驗收不符合招標規範品質物品之情事，自不能執此謂被告有違法圖利犯行。至祥椿公司所投報○○三注油式螺旋套筒標單，有塗改而未蓋投標廠商負責人或投標人印章之情形，依鐵路局購置定製變賣財物投標須知之規定，其投標應歸無效之規定辦理一節，固有該標單在卷可按，惟本件主持開標者，係工程司陳宗輝，並非被告已如上述，已難責令被告負責。況該標單之塗改，係將投標總價填在單價欄，將單價欄之總價劃線，改填單價，總價改填總價欄，有該標單足憑。依此，祥椿公司之塗改標單，並不影響其投標之價額，使之得標，祥椿公司仍應依約交付品質相當之材料，亦不能謂祥椿公司有圖得不法之利益。至其他投標廠商，對祥椿公司參加投標提出異議，係祥椿公司所送型錄未註明原廠牌名稱，而非檢察官所稱之送審規範型錄不全，且祥椿公司投標時所送之規範型錄並無不全，亦有該規範型錄在卷可查，是公訴意旨指被告「未將異議廠商異議之祥椿公司上開規範型錄內容不全一節併陳，致該小組副組長翁清忠誤認本案僅係規範有無原廠名之爭而同意備查」云云，亦與事實不符。此外復查無確切證據足證被告有公訴意旨所指之犯行，從而原審本於證據裁判主義之原則，綜合論斷不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其所憑之證據及論斷之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按原判決理由之㈧說明依據「台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組設置要點」第三條之規定，被告所屬之電力股負責之工作事項，係有關電力、變電系統、電車線及其他有關電力工程之規劃、設計、審核預算、施工督導事項，至於有關採購材料之採購及驗收事項，則屬材料股之掌理項目，被告審核投標廠商規範之工作，係臨時被指派審核，而其所能利用以審查本件材料規範之時間，僅約二十分鐘左右，相當短促，難期鉅細靡遺，毫無疏漏。與被告在偵查中稱其任高屏鐵路電化工程執行小組之電務（力）股股長，承辦採購材料，審核規格等語，係就本件被通知擔任規範、型錄審核工作而回答，並無扞格矛盾。至證人翁清忠於台北市調查處固曾稱：「採購過程依材料股負責，但材料規範之訂定係電力股股長甲○○負責，據悉他是依據以前採購相同之器材規範制作而成……」、「我並未臨時指派甲○○上述工作，依本小組作業分配表規定，用料單位需配合採購單位，審核廠商之規格及驗收係明文制式作業，不需我臨時指派，而甲○○係電力股股長為負責上述工作之當然人選」云云，但依前開高屏鐵路電化工程執行小組設置要點規定，翁清忠所謂驗收之
「明文制式作業規定」之負責單位應係指材料股，而非被告原屬之電力股，核與原判決採信被告所稱伊係第一次承辦採購業務，所提出申請採購電化器材之材料規範，係抄襲鐵路局過去採購相同材料規範資料，且係開標當日經材料股臨時通知趕往審標，時間倉促，難期毫無疏漏之說明，不相矛盾，難認有調查未盡或證據上理由矛盾之情形，自不得執為上訴第三審之適法理由。又原判決已敘明被告及證人翁清忠，於台北市調查處調查時所為不利於被告之供述如何與事實不符之依據及理由，且敘明祥椿公司提出送審之規範並無不完整、不符規定之情形，所為之論述並非無據，亦難任意指為違背經驗法則或論理法則，而執為上訴第三審之合法理由。此外上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，就原審依憑證據論斷事實職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，並就祥椿公司送審之規範是否完整而符合規範？被告是否明知祥椿公司之投標文件欠缺產品材質、規範之記載而予以隱瞞，僅呈報規格無原廠名一項？被告對於參與投標各公司送審之規範有無實際審查？有無上級壓力？何以不於審查完整後才開標？等事項，仍為單純事實之爭論。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
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