最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八三七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月十二
日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一○二號，起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十三年度偵字第五二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○與共犯蘇旭民（已判刑確定）、綽號「大砲仔」及另二名不詳姓名之成年男子，於民國八十二年六月二十二日晚上十一時許，分乘不詳車號白色ＢＭＷ自用小客車及黑色奧廸自用小客車先後前往台南市○○○路○段三四五號麗晶酒店Ａ２室喝酒唱歌，至翌（二十三）日凌晨四時許，該店打烊，由甲○○簽帳後，渠等陸續出來，蘇旭民在該酒店門口欲開車離去時，發現停在酒店門口之白色ＢＭＷ車，被同在該店飲酒之被害人林志隆所有ＴＳ－二七八二號紅色賓士自用小客車併排停車擋住，無法開出，蘇旭民乃請酒店服務員廣播請該車駕駛人將車移開，適被害人林志隆、鄭富宸（綽號珍珠）、黃鳳明三人結帳出來，蘇旭民等人心生不悅，責問林志隆為何如此停車，雙方一言不合，進而互毆，當時正欲駕廂型車返家之鄭富宸、黃鳳明見狀，乃下車加入毆打（傷害部分均未據告訴），雙方共九人打成一團，並互相追逐。因鄭富宸係跆拳道四段國手，林志隆亦有跆拳道二段身手，蘇旭民、乙○○、甲○○等人漸感不敵，除其中不詳姓名者二人分別與林志隆、黃鳳明互毆外，甲○○、乙○○、蘇旭民及綽號「大砲仔」之成年男子共同與鄭富宸對打，渠等自知不敵，竟萌殺意，乃基於共同殺害對方之概括犯意聯絡，由甲○○、乙○○等人分別自兩邊架住鄭富宸並勒住其脖子，且其中一人（惟查無證據足資證明上訴人等明知蘇旭民於當日有攜帶手槍之情形）喊叫蘇旭民「拿槍出來把他們打死」等語，蘇旭民遂轉身進入白色ＢＭＷ車內，自手提袋中取出手槍一枝及子彈四顆，先近距離朝鄭富宸腰部射擊一槍，子彈由左腰進入脊椎第三節，穿過第四節，停在右腹部皮下，腹部出血，傷及大網膜，鄭富宸頓時傷重不支倒地，林志隆、黃鳳明見狀逃往對面漢臣汽車商店前時，蘇旭民猶追至中央分隔島上，再朝奔逃中之林志隆、黃鳳明開一槍，因未射中，致未得逞。鄭富宸躺在地上央求手持行動電話之乙○○將其送醫，乙○○竟踩其胸部，並稱「我要讓你死，還送你去醫院」等語後，與其餘五人分乘該二輛車逃逸無蹤。警方據報趕至現場，將鄭富宸送醫急救，取出體內彈頭一顆，經過三次開刀後，始倖免於死等情。因而維持第一審論處上訴人等共同連續殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決理由稱上訴人等與另一不詳姓名之人分別架住鄭富宸之雙手並勒住其脖子，由其中一人喊叫蘇旭民「拿槍出來把他們打死」，蘇旭民乃轉身自車內取出皮包內之手槍一枝等語（見原判決理由一㈢），似謂該喊叫蘇旭民拿槍出來之人知悉蘇旭民持有手槍。與原判決事實欄記載「查無證據足資證明上訴人等明知蘇旭民於當日有攜帶手槍之情形」兩歧，
已有事實與理由矛盾之違法。㈡、原判決理由既謂上訴人等「就蘇旭民持槍朝往對街逃逸之黃鳳明、林志隆二人任意射擊一槍，並希望二人中之一人遭其槍殺」（見原判決理由二），果屬無誤，上訴人等所欲殺害者似為林志隆、黃鳳明二人中之一人，其應僅侵害一個私人法益，原判決竟謂上訴人等一行為而侵害二私人生命法益，為想像競合犯，亦欠妥適。㈢、原判決採取證人黃三勇之查訪報告、麗晶酒店八十二年六月二十一日客戶清單、副理定點服務輪值表、報表等影本為斷罪之證據，惟卷附原審法院八十二年度上訴字第二七○七號蘇旭民殺人未遂案卷影本並無上開證物附卷，原審審理中亦無調取該案卷之記載，其於調查或審判期日曾否將上開證物提示與上訴人等辨認，即非無疑，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、第一審判決事實認定上訴人等於八十二年六月二十一日晚上十一時許，至麗晶酒店Ａ２室喝酒唱歌，至翌日凌晨四時許，發生本件事端。而原判決事實則認定上訴人等於八十二年六月二十二日晚上十一時許至麗晶酒店Ａ２室喝酒唱歌，至翌（二十三）日凌晨四時許發生本件事故，二者認定犯罪時間不同。又第一審判決認定上訴人等與不詳姓名者三人分別自二邊架住鄭富宸並勒住其脖子時，喊叫蘇旭民拿出槍來等情，似指上訴人等與不詳姓名者三人喊叫蘇旭民拿出槍來，與原判決認定由其中一人喊叫蘇旭民拿出槍來之事實不一。原判決未說明理由，仍維持第一審判決，亦嫌疏失。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 高 金 枝
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日