臺灣高雄地方法院民事判決 108年度重訴字第11號
原 告 吳明和
訴訟代理人 陳樹村律師
洪鐶珍律師
被 告 陳俊銘
訴訟代理人 柯尊仁律師
被 告 吳明勝
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，本院於民國109
年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告吳明勝經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告吳明勝因積欠訴外人彰化商業銀行股份有限 公司（下稱彰化銀行）債務，遭彰化銀行於民國107 年3 月 14日聲請對吳明勝所有之高雄市○○區○○段○○段0000地 號土地（面積284 平方公尺，下稱系爭土地）之應有部分30 05/10000強制執行，當時系爭土地由吳明勝、訴外人吳乾銘 、被告共有，應有部分各如附表所示，其中吳乾銘之應有部 分為原告所有，僅因信託而移轉登記予吳乾銘。本院以107 年度司執字第23408 號清償債務執行事件受理後，吳明勝就 系爭土地之應有部分（下稱系爭土地應有部分）即於107 年 6 月14日拍定，由被告陳俊銘以2608萬元得標，陳俊銘並於 107 年7 月5 日取得權利移轉證書，於107 年7 月9 日完成 所有權移轉登記。然而原告就系爭土地應有部分有優先承買 權，蓋系爭土地於75年4 月25日重測前之地號為高雄市○○ 區○○○段00000 地號，重測後地號變更為大統段1479地號 ，面積513 平方公尺（下稱分割前系爭土地），原告、被告 吳明勝之父即訴外人吳進文在分割前系爭土地上有出資興建 門牌號碼高雄市○○區○○○路00號未保存登記建物（下稱 系爭建物），並於57年6 月22日購得分割前系爭土地應有部 分2/18，嗣又陸續買進持分，於62年1 月15日登記後，持有 分割前系爭土地應有部分6/18，吳進文之子即吳明勝、訴外 人吳明德、吳明發於64年5 月30日亦均因買賣，而各登記取 得分割前系爭土地應有部分2/18，嗣吳進文於75年10月10日
去世，其法定繼承人為配偶吳陳分、子女即原告、吳明勝、 吳明德、吳明發、吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳共9 人 。吳進文死亡時所遺分割前系爭土地應有部分6/18，於77年 11月3 日辦理分割繼承登記，由8 位子女各繼承取得應有部 分90/2160 ，系爭建物則經全體繼承人協議由原告單獨繼承 ，分割前系爭土地共有人、系爭建物所有權人原均為同一人 即吳進文所有，然因吳進文去世，導致土地及房屋所有權人 相異，依民法第425 條之1 規定，繼承系爭建物之原告與分 割前系爭土地全體共有人間即成立法定租賃關係，亦成立民 法第426 條之2 租用基地建築房屋之關係。嗣83年6 月30日 分割前系爭土地經本院以82年度訴字第722 號判決（下稱系 爭分割判決）分割為同段1479、1479-1、1479-2、1479-3地 號土地確定，並於84年1 月10日完成登記。系爭分割判決將 系爭建物所在之分割後1479地號土地（即系爭土地）分歸原 告、吳明勝、吳明發、吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳維 持共有，分割後依89年5 月5 日修正施行前之民法第425 條 規定，原告就其所有之系爭建物，仍與分割後之系爭土地全 體共有人維持租賃關係，原告就系爭土地既有租賃關係，而 為系爭土地之承租人，亦得類推適用民法第838 條之1 第1 項規定主張為系爭土地之法定地上權人，則依土地法第104 條第1 項前段、民法第426 條之2 第1 項、最高法院91年度 台上字第2154號民事判決意旨，原告就系爭土地自享有優先 承買權，且此一優先承買權具有排他性物權效力。詎系爭土 地應有部分拍定後，本院執行處或吳明勝並未以書面通知原 告優先承買，即逕將系爭土地應有部分移轉登記予陳俊銘， 依土地法第104 條第2 項後段規定，及最高法院101 年度台 上字第1716號民事判決意旨，其移轉所有權應不得對抗原告 。且依最高法院106 年度台上字第1307號判決意旨，土地法 第104 條規定之基地承租人優先購買權，係基於各該法律規 定，對基地出賣人而生「先買權」之形成權，承租人一旦行 使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請 求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補定書面契約。 原告業以起訴狀之送達，對被告吳明勝為行使優先購買權之 意思表示，原告自得請求法院確認優先購買權存在及依同樣 條件補訂書面契約，暨請求陳俊銘塗銷所有權移轉登記、吳 明勝協同辦理所有權移轉登記。為此依民法第426 條之2 、 第425 條之1 、土地法第104 條第1 項前段、類推適用民法 838 之1 條、最高法院106 年度台上字第1307號判決意旨， 提起本訴，並聲明：㈠確認原告就系爭土地應有部分之優先 承買權存在。㈡被告陳俊銘就系爭土地應有部分所為所有權
移轉登記應予塗銷，被告吳明勝並應協同原告就系爭土地應 有部分辦理所有權移轉登記為原告所有。
三、被告之答辯：
㈠陳俊銘以︰否認系爭建物為吳進文出資起造，縱吳進文為原 始起造人，亦否認吳進文之繼承人有協議由原告單獨繼承系 爭建物，原告起訴時原係主張系爭建物為其與吳明勝、吳明 發、吳德美、吳雅琳、吳玉雲、吳品芳共有，然與拍賣公告 所載「系爭建物非債務人吳明勝所有」、「宜億建材行之人 稱該鐵皮屋為其所搭建」不符，之後原告又改稱系爭建物為 其單獨繼承，前後說詞不一，自不足認系爭建物為原告單獨 繼承，故並無民法第425 條之1 「土地及其土地上之房屋同 屬一人所有，而將土地及房屋同時讓與相異之人」之情形， 故否認原告於吳進文去世後，就系爭建物坐落之土地與分割 前系爭土地全體共有人有法定租賃關係。且原告主張系爭建 物係75年間繼承自其父而來，即非民法第426 條之2 「租用 基地興建房屋」之情形。此外，本件並非系爭土地、系爭建 物同屬一人所有，因拍賣而土地、建物拍定人各異之情形， 應不適用民法第838 條之1 ，且該條所定法定地上權為物權 ，基於物權法定主義，並無類推適用之餘地，原告主張類推 適用民法第838 條之1 而為地上權人，要屬無據。原告並非 系爭土地之承租人或地上權人，自無民法第426 條之2 、土 地法第104 條第1 項前段規定之優先承買權，原告不得請求 伊拍定取得之系爭土地應有部分所有權移轉登記塗銷等語， 資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。
㈡吳明勝則稱：同意原告之請求。吳進文去世後，兄弟姐妹間 確有協議由原告單獨繼承系爭建物，原告在系爭建物經營宜 億建材行多年，確有優先承買系爭土地應有部分之權利等語 。
四、兩造不爭執事項：
㈠被告吳明勝因積欠彰化銀行債務，遭彰化銀行於107 年3 月 14日聲請對吳明勝所有之系爭土地應有部分強制執行，當時 系爭土地由吳明勝、吳乾銘、被告共有，應有部分各如附表 所示。本院以107 年度司執字第23408 號清償債務執行事件 受理後，系爭土地應有部分即於107 年6 月14日拍定，由陳 俊銘以2608萬元得標，陳俊銘並於107 年7 月5 日取得權利 移轉證書，於107 年7 月9 日完成所有權移轉登記。 ㈡系爭土地應有部分拍定後，本院執行處或吳明勝並未以書面 通知原告優先承買。
㈢系爭土地在84年1 月10日判決分割後，面積為284 平方公尺 ，目前其上有複丈成果圖編號A 、B 所示之未保存登記建物
〔見本院108 年度重訴字第11號卷一（下稱重訴卷一）第10 9 頁〕，該建物上並懸掛有高雄市○○區○○○路00號之門 牌，該建物占用系爭土地之面積為272.3 平方公尺。 ㈣已設立稅籍之系爭建物是於66年8 月間設立稅籍，設立稅籍 當時納稅義務人為吳進文，房屋查徵面積為85.94 平方公尺 ，此後納稅義務人均為吳進文，嗣因高雄市稅捐稽徵處查得 吳進文已於75年10月10日去世，因而將納稅義務人逕變更登 記為吳進文之繼承人即原告、吳明勝、吳明發、吳德美、吳 雅珠、吳玉雲、吳品芳。
㈤現門牌「玉衡里21鄰林森一路81號」原為「光華里林森一路 81號」，「光華里林森一路81號」於45年5 月3 日即有設籍 資料，當時戶長為吳進文。
㈥系爭土地於75年4 月25日重測前之地號為高雄市○○區○○ ○段00000 地號，重測後地號變更為大統段1479地號（下稱 分割前系爭土地），面積513 平方公尺，嗣於83年6 月30日 經本院以82年度訴字第722 號判決（下稱系爭分割判決）分 割為同段1479、1479-1、1479-2、1479-3地號土地確定，並 於84年1 月10日完成登記。
㈦吳進文於57年6 月22日購得分割前系爭土地應有部分2/18， 於59年3 月11日登記完成，嗣又陸續買進持分，於62年1 月 15日登記後，持有分割前系爭土地應有部分6/18，吳明勝、 吳明德、吳明發於64年5 月30日亦均因買賣，而各登記取得 分割前系爭土地應有部分2/18，吳進文於75年10月10日去世 ，其法定繼承人為配偶吳陳分、子女即原告、吳明勝、吳明 德、吳明發、吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳共9 人。吳 進文死亡時所遺分割前系爭土地應有部分6/18，於77年11月 3 日辦理分割繼承登記，8 位子女各繼承取得應有部分90/2 160 ，原告、吳明勝、吳明德、吳明發4 人再各自加上於76 年10月8 日有因買賣登記取得之應有部分後，應有部分各為 27 6/1260 ，吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳則各為90/2 160 。
㈧系爭分割判決將分割後1479地號土地（即系爭土地）分歸原 告、吳明勝、吳明發、吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳維 持共有，應有部分依序為原告1/10、吳明勝3/10、吳明發 3/10、吳德美7/100 、吳雅珠7/100 、吳玉雲7/100 。五、兩造爭執事項：系爭土地應有部分拍賣時，原告是否為系爭 土地之承租人？得否適用民法第426 條之2 、第425 條之1 、土地法第104 條第1 項、類推適用民法第838 條之1 主張 優先購買之權？原告訴請確認就系爭土地應有部分有優先承 買權，並請求陳俊銘將107 年7 月9 日之所有權移轉登記塗
銷，再由吳明勝協同原告辦理所有權移轉登記為原告所有， 有無理由？
六、本院之判斷：
㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1 項第 1 款定有明文。而所謂有利或不利於共同訴訟人，係指於行 為當時就形式上觀之而言。非指經法院審理結果有利者其效 力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（ 最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。本件原告以 其對債務人吳明勝被拍賣之系爭土地應有部分有優先承買權 ，且已行使優先承買權為由，以吳明勝、拍定人陳俊銘為共 同被告，請求確認就系爭土地應有部分有優先承買權，並請 求陳俊銘將已辦理之所有權移轉登記塗銷，再由吳明勝協同 原告辦理移轉登記為原告所有，依其主張之事實及訴訟之目 的，應認其請求確認優先承買權存在與請求陳俊銘塗銷所有 權移轉登記、請求吳明勝協同辦理移轉登記之聲明，無從割 裂，且對於陳俊銘、吳明勝應合一確定，自應適用民事訴訟 法第56條第1 項之規定。而吳明勝於本院審理中對原告之請 求認諾、對原告主張之事實自認，就形式上觀之，已不利益 於共同訴訟人，依上開規定，對為共同訴訟人之被告全體自 不生效力。
㈡次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。民法第425 條之1 第1 項前段定有明文。其立法理由略為 ：僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同 時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外， 應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付 相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期 明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推 定有租賃關係。惟民法第425 條之1 第1 項僅有推定租賃關 係之法律效果，非不得舉反證推翻，而土地與其上房屋之關 係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，應衡量當事人間之關 係、繼受、使用等情形，並斟酌讓與當時讓與人與受讓人之 意思，分別認定（最高法院107 年度台上字第2143號判決意 旨參照）。又分管契約乃共有人就共有物之使用、收益或管 理方法所訂立之契約，共有人得依該契約約定，就各自分管 之特定部分為使用、收益及管理，核其性質係屬無償，非共
有人相互交換土地使用，並無類如租地建屋之關係（最高法 院107 年台上字第1379號判決意旨參照）。 ㈢原告主張系爭建物為吳進文出資興建一節，雖為陳俊銘所否 認，惟系爭建物是於66年8 月間設立稅籍，設立稅籍當時納 稅義務人為吳進文，房屋查徵面積為85.94 平方公尺，此後 納稅義務人均為吳進文，直至高雄市稅捐稽徵處於94年間查 得吳進文已於75年10月10日去世，因而將納稅義務人逕變更 登記為吳進文之繼承人即原告、吳明勝、吳明發、吳德美、 吳雅珠、吳玉雲、吳品芳等人。又系爭建物之門牌號碼「玉 衡里21鄰林森一路81號」原為「光華里林森一路81號」，「 光華里林森一路81號」於45年5 月3 日即有設籍資料，當時 戶長為吳進文等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈣、 ㈤），並有高雄市稅捐稽徵處新興分處108 年5 月15日函文 、高雄市房屋稅籍登記表、高雄市新興區戶政事務所108 年 8 月6 日函文及最早設籍人口除戶戶資料在卷可稽〔見重訴 卷一第17、56頁、107 年度審重訴字第241 號卷（下稱審重 訴卷）第42頁反面〕，該最早設籍人口除吳進文外，尚包括 吳進文之配偶、子女，此核與證人吳進文之女吳品芳、吳雅 珠均證述：系爭建物為吳進文興建且自小居住該建物長大等 語相符（見重訴卷二第46頁、46頁反面、52頁反面-53 頁反 面），系爭建物設立稅籍時吳進文既登記為納稅義務人，門 牌號碼最早設立戶籍時之戶長亦為吳進文，且樹苑種苗股份 有限公司曾於71年7 月以系爭建物為所在地，申請營利事業 登記，申請書亦記載所在地房屋之出租人為吳進文（見重訴 卷一第11頁），參以系爭分割判決對系爭分割前土地裁判分 割之結果，亦將系爭建物坐落範圍分割予原告等吳進文之繼 承人，此觀系爭分割判決及附圖自明（見重訴卷一第200-20 8 頁），可推知系爭建物應為吳進文之繼承人所有，為保全 建物及尊重共有人占有使用現況，因而將建物坐落之土地分 割予吳進文之繼承人，是原告主張系爭建物為吳進文出資興 建，應堪採信。
㈣系爭建物為吳進文出資興建，為原始起造人，自為系爭建物 之所有權人。又吳進文於57年6 月22日即購得分割前系爭土 地應有部分2/18，於59年3 月11日登記完成，嗣又陸續買進 持分，於62年1 月15日登記後，持有分割前系爭土地應有部 分6/18等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠），並有 分割前系爭土地人工登記簿謄本在卷可查（見重訴卷一第29 、44、46頁），故吳進文去世前，為分割前系爭土地共有人 及系爭建物之所有權人，亦堪認定。嗣吳進文於75年10月10 日去世，其法定繼承人為配偶吳陳分、子女即原告、吳明勝
、吳明德、吳明發、吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳共9 人，吳進文死亡時所遺分割前系爭土地應有部分6/18，於77 年11月3 日辦理分割繼承登記，8 位子女各繼承取得應有部 分90/2160 ，吳明勝、吳明德、吳明發此前另有於64年5 月 30日因買賣，而各登記取得分割前系爭土地應有部分2/18， 原告、吳明勝、吳明德、吳明發4 人再加計渠4 人於76年10 月8 日因買賣登記取得之應有部分後，應有部分各為276/12 60，吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳則各為90/2160 等情 ，有分割前系爭土地之人工登記簿登記謄本在卷可按（見重 訴卷一第29、32、33-35 、39、40頁），並為兩造所不爭執 （兩造不爭執事項㈦），至系爭建物之繼承情形，原告主張 係由其單獨繼承，被告吳俊銘則否認之，茲本院認定如下： ⒈原告主張單獨繼承系爭建物一情，已提出由吳雅珠、吳玉雲 、吳品芳、吳明發、吳明勝於108 年間共同簽署、內載：「 系爭建物是父親吳進文於54年間所蓋，與兄長即原告共同經 營宜億建材行。75年5 月吳進文往生後，該房屋及建材行即 由全體繼承人協議由原告單獨繼承所有，繼續經營建材行迄 今，恐口說無憑，茲立書為證」等文字之切結書1 紙為證（ 見重訴卷一第101 頁），被告吳俊銘對該切結書之形式上真 正亦不爭執（見重訴卷一第163 頁反面），又該切結書所載 系爭建物由原告單獨繼承、並繼續經營建材行之內容，亦核 與證人吳品芳證述：我的認知是土地由繼承人持份繼承，系 爭建物則由原告單獨繼承，因為原告是長子，而且祖先的牌 位在系爭建物，還是要由長子來繼承祭拜。當初原告要求我 們簽切結書時，我們都沒有想這麼多，因為我們的認知就是 應該都是給原告的，我當初也同意系爭建物由原告一人繼承 ，因為當初他在那邊經營木材行。我父親過世後，我們認知 就是由原告單獨繼承系爭建物，我們兄弟姊妹就是一個默契 ，即便沒有寫切結書，大家也都認為是原告的等語（見重訴 卷二第47頁反面、48頁反面）；及證人吳雅珠證述：父母過 世後，系爭建物是我大哥即原告的，因為他在那裡經營木材 行。切結書記載全體繼承人協議系爭建物由原告單獨繼承， 就是讓原告繼續經營木材行，我們沒有反對，因為原告是大 哥，理所當然讓原告去做。我們繼承人之間有同意由原告單 獨繼承系爭房屋，我們的立場是我也不做這種生意，而且我 們女生結婚了就不管娘家的事情，其他的哥哥不做建材行的 生意，覺得讓原告自己去做等語相符（見重訴卷二第53頁反 面、55頁）。
⒉上開切結書雖遲於108 年間始簽署，且並非原告以外其他全 體繼承人皆有簽署，然而該切結書係本案訴訟中簽署，乃事
後確認、證明之性質，繼承人中吳明德、吳德美已先後於93 年2 月28日、104 年12月6 日去世，前者有吳明德之戶籍謄 本（除戶部分）在卷可證（見重訴卷一第91頁），後者則為 被告吳俊銘所不爭執（見重訴卷一第163 頁反面），另吳進 文之配偶吳陳分亦於95年間去世，此亦經證人吳品芳證述明 確（見重訴卷二第47頁），是尚不能以上開切結書欠缺吳明 德、吳德美、吳陳分之簽名，即認切結書所載內容不足採信 。又系爭建物之稅籍資料雖顯示目前納稅義務人為吳進文之 繼承人即原告、吳明勝、吳明發、吳德美、吳雅珠、吳玉雲 、吳品芳（見審重訴卷第76頁反面），與原告之主張、上開 切結書所載及吳雅珠、吳品芳上開證述不符，惟此一納稅義 務人之登載，乃因高雄市稅捐稽徵處於94年9 月14日查悉吳 進文已於75年10月10日去世，因而將納稅義務人逕變更登記 為吳進文之繼承人即原告、吳明勝、吳明發、吳德美、吳雅 珠、吳玉雲、吳品芳，並非上述7 人主動申報繼承系爭建物 ，且原告曾分別於96年4 月30日書面申請及97年3 月26日電 話申請變更為納稅義務人，但因未提供繼承相關資料，故未 辦理，此有高雄市房屋稅籍登記表、高雄市稅捐稽徵處新興 分處108 年8 月12日函文在卷可考（見重訴卷一第63頁）， 可見在本案訴訟之前，除原告確曾兩度主動申請變更為納稅 義務人外，並無其他吳進文之繼承人主動申報繼承系爭建物 ，與原告及吳雅珠、吳品芳證陳繼承人間協議由原告單獨繼 承之情節尚屬吻合。且系爭建物為鐵架鐵皮屋建物，外觀老 舊，107 年度課稅現值僅13,700元（見審重訴卷第76頁反面 ），現況主要空間為原告經營之宜億建材行廠房，內有神明 廳，此經本院現場勘驗而知，有勘驗筆錄、現場履勘略圖、 勘驗照片可徵（見重訴卷一第74、78、79、80-85 頁），證 人吳品芳證述因原告身為長子，承擔祖先祭祀及接手建材行 經營之責任，全體繼承人因而同意由原告單獨繼承系爭建物 之情節，亦與我國社會常情相合。再者，系爭建物之房屋稅 繳納通知單均係寄送至系爭建物地址，且歷年來房屋稅均已 繳納，此有高雄市稅捐稽徵處新興分處109 年11月13日函文 在卷可參（見重訴卷二第67頁），此與原告主張系爭建物之 房屋稅皆由其繳納一情無違，加以亦已提出107 年全期房屋 稅繳納證明書為證（見審重訴卷第76頁），是其主張系爭建 物之房屋稅皆由其繳納，應堪採信。本院綜合上開各情，因 認吳進文去世後，其繼承人間確有默示協議由原告單獨繼承 系爭建物。
㈤原告雖主張吳進文去世後，所遺系爭建物由原告單獨繼承， 所遺分割前系爭土地應有部分6/18則由8 名子女即原告、吳
明勝、吳明德、吳明發、吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳 （下稱原告等8 名子女）共同繼承，符合民法第425 條之1 第1 項前段「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，將土地 及房屋同時或先後讓與相異之人」之情形，故依該條規定， 房屋受讓人即原告與分割前系爭土地全體共有人間即成立法 定租賃關係云云，惟吳進文是在與他人共有之分割前系爭土 地上興建系爭建物，長年占用系爭建物坐落之土地，原告已 自陳吳進文得以在分割前系爭土地建屋，係基於各共有人間 之默示分管契約（見重訴卷一第166 、166 頁反面），可見 吳進文去世前，係與分割前系爭土地之其他共有人間存在一 默示分管契約。而倘共有人已按分管契約占有共有物之特定 部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情 事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之 情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第63 3 號判決意旨參照）。基此，吳進文去世後，原告等8 名子 女應可得而知分管契約之存在，而繼受此一分管契約，原告 等8 名子女繼受此一分管契約後，即共同享有得以占用系爭 建物所坐落土地之權利，然而該部分土地上存在原告單獨繼 承之系爭建物，形成原告單獨占有使用該部分土地之情形， 嗣該土地經判決分割，分割後系爭土地分歸原告、吳明勝、 吳明發、吳德美、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳維持共有，應有 部分依序為原告1/10、吳明勝3/10、吳明發3/10、吳德美7/ 100 、吳雅珠7/100 、吳玉雲7/100 （兩造不爭執事項㈧） ，分割後仍呈現系爭土地由原告與吳明勝、吳明發、吳德美 、吳雅珠、吳玉雲、吳品芳共有，但原告單獨占有使用系爭 土地之情形。而就分割前、後原告得以單獨占有使用系爭建 物所坐落土地之原因，依證人吳品芳證述：（問：土地共有 人間與原告間有無針對要讓系爭建物能繼續使用土地，做什 麼協議或訂契約？）我真的沒有什麼印象，只是因為吳明和 在那邊，我們兄弟姊妹就都沒有意見。（問：原告繼承系爭 建物後，至今有無因為占用共有的土地，而給付土地租金或 使用補償金給土地共有人？）沒有這樣要求. . . . . . 沒 有特別想到這個層面的問題等語（見重訴卷二第49頁）；證 人吳雅珠證述：我只知道吳進文走了以後，土地直接由8 個 兄弟姐妹持分，因為原告要在那裡做生意，所以原告的房屋 可以占用共有土地。（問：土地共有人與原告間有無針對要 讓系爭建物能繼續使用土地，做什麼協議或訂契約？）我也 想不起來了，好像沒有刻意做什麼事情. . . . . . 。（問 ：原告繼承系爭房屋後，至今有無因為占用共有的土地，而 給付土地租金或使用補償金給土地共有人？）大概是沒有，
因為我們的持分都只有一點點，所以沒有去想到這些，我個 人是同意原告的房屋使用這個土地等語（見重訴卷二第55頁 反面、第56頁）；及被告吳明勝陳述：兄弟姐妹從未就原告 的房子占用大家共有的土地有爭執，因為原告對兄弟姐妹太 好了，大家的持分都一點點，原告都沒有給其他共有人土地 租金或使用補償金等語，及原告主張自77年間起即成立租賃 關係，但未能提出支付土地租金予土地共有人之證明，僅謂 ：縱未給付租金，亦不影響法定租賃權之成立（見重訴卷一 第139 頁反面、170 頁），可見原告就其所有之系爭建物占 用分割前系爭土地或分割後系爭土地，長年以來從未給付土 地租金予其他共有人，而原告及吳雅珠、吳明勝、吳品芳等 共有人亦無原告應給付租金之認知，顯難認原告與土地共有 人間存在原告支付相當對價而繼續使用系爭土地之租賃合意 ，反而衡諸共有人間為兄弟姐妹、共有人均同意由原告繼承 系爭建物而繼續經營建材行之背景事實以觀，原告與其他7 名吳進文之繼承人，或分割後之系爭土地其他共有人間存在 默示之分管契約，基於默示之分管契約而同意原告單獨占有 使用系爭建物坐落之土地，較能合理解釋原告得以長年和平 、無償占用系爭土地之緣由，是原告之系爭建物占有使用系 爭土地之合法權源，應係原告與其他土地共有人間之分管契 約（此一分管契約之後歷經吳德美、吳明發、吳玉雲、吳雅 珠、吳品芳等共有人讓與其應有部分予他人，受讓人仍受分 管契約之拘束），而非基於與包含原告在內系爭土地全體共 有人間之租賃契約。
㈥原告雖另主張得類推適用民法第838-1 條第1 項「土地及其 土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其 土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定」之 規定，主張為系爭土地之地上權人，惟地上權之發生，有基 於法律行為者，例如本於契約而設定地上權是，有基於法律 規定者，即依法律之特別規定而發生地上權是，此即所謂法 定地上權。故法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能 發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法 第757 條定有明文，故應無本於類推適用認有「法定地上權 」存在（最高法院77年度台上字第1916號判決意旨參照）。 本件原告係主張因吳進文之繼承事實發生，導致系爭建物與 分割前系爭土地由不同人繼承，與系爭土地、系爭建物因強 制執行拍賣，導致土地與建築物拍定人各異之情形有別，自 不適用民法第838 條之1 。況揆諸前開說明，我國民法採取 物權法定主義，無類推適用「法定地上權」之餘地，原告此 部分「法定地上權」類推適用之主張，殊無可取。
㈦按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣 條件優先承買之權；基地出賣時，地上權人、典權人或承租 人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人 有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，民 法第426 條之2 第1 項前段、土地法第104 條第1 項固定有 明文。惟原告並無承租系爭土地，亦非法定地上權人，業如 前述，自非民法第426 條之2 、土地法第104 條第1 項前段 所定之優先承買權人，其主張對系爭土地應有部分有優先承 買權，而訴請確認，自無理由。原告既無優先承買權，則其 另請求陳俊銘塗銷107 年7 月9 日之所有權移轉登記塗銷、 請求吳明勝協同原告辦理所有權移轉登記，亦同屬無據。
七、綜上所述，原告依民法第426 條之2 、第425 條之1 、土地 法第104 條第1 項前段、類推適用民法838 之1 條、最高法 院106 年度台上字第1307號判決意旨，訴請確認就系爭土地 應有部分有優先承買權，並請求陳俊銘將107 年7 月9 日之 所有權移轉登記塗銷，再由吳明勝協同原告辦理所有權移轉 登記為原告所有，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
民事第一庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
書記官 張宸維
┌─────────────┐
│附表 │
├──┬───┬──────┤
│編號│共有人│應有部分 │
├──┼───┼──────┤
│1 │吳明勝│3005/10000 │
├──┼───┼──────┤
│2 │吳乾銘│1034/10000 │
├──┼───┼──────┤
│3 │陳俊銘│5961/10000 │
└──┴───┴──────┘