臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴更一字第1號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 許尚晃
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度撤緩毒偵字第122號），經本院於中華民國109年2月10日
以108年度訴字第727號為第一審判決，經上訴後，臺灣高等法院
高雄分院於109 年3 月30日以109 年度上訴字第401 號發回更審
，本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許尚晃基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於民國106 年7 月18日某時，在高雄市楠梓區某友人住 處，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級 毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於同年月20日凌晨0 時許，在其高雄市○○區○○○○ 路000 號15樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後 吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於 106 年7 月20日上午9 時12分許，因與他人發生糾紛，為警 至其上開住處查訪時，當場扣得空氣手槍1 支、鋼制彈丸13 顆（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，另經本院判決確 定）、安非他命吸食器2 組、玻璃球1 支，經其同意採尿送 驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉 上情。案經高雄市政府警察局鼓山分局報告偵辦，並由臺灣 高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以107 年度毒偵 字第595 號為緩起訴處分確定，惟該緩起訴處分嗣經撤銷， 揆諸100 年3 月15日最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決 議、最高法院100 年度台非字第51號裁判意旨，自應依法追 訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。因認被告所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪嫌及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。二、按案件有起訴之程序違背規定者、曾為緩起訴期滿未經撤銷 ，而違背刑事訴訟法260 條之規定再行起訴者，法院均應諭 知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款、第4 款定有 明文。又被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之 罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得依職權撤銷原處分，繼 續偵查或起訴，同法第253 條之3 第1 項第1 款定有明文。 而檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴
，應以原緩起訴處分係經合法撤銷為前提，是倘檢察官誤認 被告有違背同法第253 條之3 第1 項各款之情形，而依職權 撤銷原緩起訴處分，並提起公訴時，該撤銷原緩起訴處分之 處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140 號解釋 之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效 ，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴，應視 其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用同法第303 條第1 款或 第4 款為不受理之判決，始為適法。亦即，如原緩起訴期間 尚未屆滿，因其起訴（或聲請簡易判決處刑）係違背刑事訴 訟法第253 條之3 第1 項各款以原緩起訴處分已經合法撤銷 為前提之規定，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）之程序 違背規定，依同法第303 條第1 款之規定，為不受理之判決 ；於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴（或聲請簡易判決處 刑）違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條之規定再 行起訴」，依同法第303 條第4 款之規定，諭知判決不受理 （最高法院94年度台非字第181 號、96年度台非字第232 號 、98年度台非字1 號、98年度台非字第46號等判決要旨參照 ）。
三、訊據被告雖坦承有於上開時、地為施用毒品之犯行，惟否認 有於緩起訴期間內違反上開緩起訴處分條件，辯稱：我沒有 在緩起訴期間內施用毒品，我是在3 月18日到南加大耳鼻喉 科診所看病，當時醫生有開甘草止咳水給我服用，我當天上 午大概服用了30CC，接著當天去醫院驗尿，驗尿結果嗎啡的 量超標是因為我服用甘草止咳水，並不是我施用毒品造成的 ，檢察官依此撤銷緩起訴不合法等語。經查：
㈠被告有於106 年7 月18日某時，在高雄市楠梓區某友人住處 ，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒 品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於同年月20日凌晨0 時許，在其高雄市○○區○○○○路 000 號15樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸 食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106 年7月20日上午9時12分許，因上開緣由為警查獲。此部分事 實，業經被告於本院審理中坦承在卷（見本院109 年度訴更 一字第1 號卷【下稱院三卷】第49、51頁），並有台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告 、毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、勘查採證同意 書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據各1份、現場及扣押物照片5張等在卷可稽（警 卷第11、13、17頁、第19至27頁、第29至33頁），堪信屬實 。
㈡又本案經高雄市政府警察局鼓山分局報告偵辦後，高雄地檢 署檢察官以107 年度毒偵字第595 號為緩起訴處分確定，緩 起訴之期間為107 年3 月23日至109 年3 月22日，檢察官並 依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第6 款、第8 款之規定， 命被告應完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之 處遇措施，及命為被告應遵守預防再犯所為之必要命令，即 於緩起訴期間內，分別按時向高雄地檢署觀護人及高雄巿毒 品危害防制中心報到並接受輔導，並接受高雄地檢署觀護人 不定期驗尿，檢驗結果須呈陰性反應。惟被告於上開緩起訴 處分期間之108 年3 月18日某時，至高雄醫學大學附設中和 紀念醫院（下稱高醫）接受尿液採驗，檢驗結果呈嗎啡陽性 反應，檢察官遂認被告於上揭採尿時間回溯96小時內之某時 ，在不詳地點，有施用第一級毒品海洛因之犯行，即以被告 有刑事訴訟法第253 之3 條第1 項第3 款之事由，依職權撤 銷原處分。上開事實，並有高雄地檢署107年度毒偵字第595 號緩起訴處分書、108年度撤緩字第166號撤銷緩起訴處分書 、108年度撤緩毒偵字第122號起訴書、高醫108年3月26日濫 用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可證（參見高雄地檢署107年 度緩護療字第122 號觀護卷宗，下稱觀護療卷），堪認屬實 。
㈢本案爭點即為本件撤銷緩起訴處分是否合法，說明如下： ⒈查被告於108 年3 月18日驗尿之結果，於鴉片類檢驗結果及 數值分別為：嗎啡395ng/mL、陽性；可待因278ng/mL、陰性 ，有上開高醫108 年3 月26日濫用藥物尿液檢驗報告可參（ 觀護療卷第71頁），堪以認定。
⒉而被告辯稱其於108 年3 月18日有因前往南加大診所看診， 並經醫師開立甘草止咳水藥劑服用等節，有南加大耳鼻喉科 診所藥袋2 張、被告108 年6 月17日答辯狀暨甘草止咳藥水 成分照片2 張、衛生福利部中央健保署保險對象門診申報記 錄明細表1 份（參見高雄地檢署108年度撤緩毒偵字第122號 偵卷第27至29頁；本院108年度審訴字第761號卷【下為院一 卷】第39至41頁、第55至59頁），且有被告提出之晟德甘草 止咳水空瓶在案可憑，足見其辯稱其於108年3月18日驗尿前 服用甘草止咳水藥劑等節，非毫無所據。
⒊又依據法務部法醫研究所毒物化學組劉秀娟、林棟樑及台北 醫學大學藥學研究所劉秀娟、何秀娥於95年著作之「服用複 方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文，說明經 其等研究分析之結果，實驗結果顯示不管是服用複方甘草含 劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會大於4000ng/mL 。當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/ 可待因比值
可大致歸納為以下兩種情況：①小於3.0 為複方甘草含劑溶 液劑使用者。②大於3.0 為複方甘草含劑錠劑或海洛因使用 者。則以被告前揭於108 年3 月18日驗尿之結果，其尿液中 嗎啡濃度雖大於300ng/mL，惟其嗎啡/ 可待因比值確小於3. 0 （395/ 278），被告所採尿液呈嗎啡類、可待因陽性反應 ，無法排除係因服用鴉片酊成分之晟德甘草止咳水所致。本 院再函詢法務部法醫研究所，法務部法醫研究所函覆以：來 文所述之晟德甘草止咳藥水含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可 待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應 ，若受檢者確實於採尿前服用上述藥品，則該受檢者之嗎啡 陽性反應可視為醫療用藥所致等語，此有法務部法醫研究所 109 年8 月31日法醫毒字第10900217330 號函在卷可稽（見 院三卷第107 頁）；又本院函詢晟德大藥廠之結果，經函覆 以：本公司所生產之「甘草止咳水」每1ml 內含Opium Tinc ture 0.012ml，服用甘草止咳水後其主成分Opium Tincture 會在體內代謝成嗎啡及可待因並經由尿液排出體外；依法務 部藥物化學組與台北醫學大學藥學研究所發表之「服用複方 甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」顯示，單次使用 甘草止咳水20 ml，每間隔2小時做尿液檢測，可得知尿液中 嗎啡、可待因濃度有可能達到395 ng/ml、278ng/ ml之數值 變化一情，有晟德大藥廠股份有限公司109年8月13日晟德（ 產）字第00000000號文在卷可憑（院三卷第83頁），是上開 法務部法醫研究所、晟德大藥廠之意見核與上開著作之見解 相符，則被告於服用晟德甘草止咳水後確有可能呈現前開尿 液檢驗之結果。
⒋至檢察官於偵查中曾函詢南加大耳鼻喉科診所，經回函稱： 提供之藥水係晟德大藥廠生產，服用後造成陽性可能性不高 等語。並提供該藥廠前於90年間回覆臺灣屏東地方檢察署之 函文，依該函文說明三謂：「即使飲用10瓶本公司甘草止咳 水產品（每瓶120ml ）尿液中嗎啡濃度也不可能高達539ng/ ml，尿中含嗎啡大約為70 ng/ml」等情，固有該診所108 年 5 月2 日函暨晟德大藥廠股份有限公司90年9 月25日（90） 晟德文字第035 號文在卷可憑（高雄地檢署108 年撤緩字第 166 號卷第47、55頁）。惟南加大耳鼻喉科診所之回函，係 以晟德大藥廠股份有限公司90年之函文為憑。而該晟德大藥 廠股份有限公司90年之函文內容，已與本院再次函詢晟德大 藥廠之結論歧異。本院再發函詢問晟德大藥廠其90年函文有 無研究資料可供參酌，晟德大藥廠函覆以：因當時相關人員 皆離職多年，相關資訊已無從得知等語，此有晟德大藥廠股 份有限公司109 年8 月13日晟德（產）字第00000000號文在
卷可憑（院三卷第83頁）。衡以科學研究資訊日新月異，後 期之科學研究立基之研究資料及方法更為完善，其研究成果 應更臻成熟而較為可信。且晟德大藥廠90年間函文所作成之 時間距今已近20年，除無從考證其當時所憑之研究方法外， 該函文結論現業經晟德大藥廠自我推翻，自難以晟德大藥廠 其90年函文及南加大耳鼻喉科診所之回函對被告為不利之認 定。
⒌準此，被告驗尿結果所呈現反應，與前開「服用複方甘草合 劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文中認為服用複方甘 草含劑溶液劑使用者所呈現之尿液檢驗結果尚屬相符。且前 開法務部法醫研究所函示、晟德大藥廠股份有限公司109年8 月13日晟德（產）字第00000000號文等意見，亦認為被告之 情形可能係服用晟德甘草止咳水後所呈現之結果，堪認被告 辯稱其於採集尿液前服用甘草止咳藥水之情節，尚非訛稱。 自難僅以該次驗尿結果逕認被告有於108年3月18日回溯96小 時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因。 ⒍另檢察官前揭緩起訴處分事項之一，雖係命被告於緩起訴期 間內接受高雄地檢署觀護人不定期驗尿，檢驗結果須呈「陰 性反應」。然而，毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後 ，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或 強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒 品者戒毒自新機會，此有最高法院104 年度第2 次刑事庭會 議意旨可資參照。是檢察官於緩起訴處分命被告遵守該事項 之目的，應是要求被告於緩起訴期間內不得再有施用毒品之 行為。倘被告因服用治療用藥而致其尿液呈現陽性反應，應 不在緩起訴處分所規制之範圍。否則被告在接受醫療時，聽 從醫囑服藥卻還須承擔緩起訴處分被撤銷之風險，毋寧限制 被告接受治療之正當權利，亦與緩起訴處分所欲達到鼓勵施 用者戒毒自新之目的不合。
四、綜上所述，檢察官撤銷緩起訴處分而提起公訴所引用之主要 證據，即本案被告之濫用藥物尿液檢驗報告結果呈嗎啡陽性 反應（濃度為395ng/ml）。惟依前開說明，本案被告尿液檢 體之嗎啡陽性反應可能為服用晟德甘草止咳水所致，而本案 依目前事證並無從使本院確信被告確有於108年3月18日回溯 96小時內之某時，在不詳地點，有施用第一級毒品海洛因之 犯行，即難認被告有何違反此部分緩起訴事項規定，則檢察 官以此撤銷緩起訴處分即難認適法，而屬無效之處分，與原 緩起訴處分未經撤銷無異。而檢察官於本案被告上開緩起訴 處分期間內，再行偵查並於108年7月5 日向本院提起此部分 公訴，因上開緩起訴處分並未屆滿，其起訴程序即屬違背規
定，自應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理。據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款，判決如主文。本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭詠仁
鄭伊倫
陳鑕靂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
書記官 許雅惠
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