臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第601號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蕭有良
指定辯護人 林易志公設辯護人
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第11600號）暨移送併辦（109年度偵字第8608號
），本院判決如下：
主 文
蕭有良犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1之物沒收。 事 實
一、蕭有良明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央 主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈犯意，於民國10 7年1月26日前某日，以不詳方式取得如附表編號1所示具有 殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個，下稱系爭手槍）及如附表編號2所示具有殺傷力之子彈5 顆（下稱上開槍、彈），並將之藏放在其所使用之車牌號碼 000-0000號自用小客車之後車廂右側夾層，而非法持有之。 嗣蕭有良於107年1月26日20時40分許，駕駛前揭車輛，搭載 友人張順雄外出，行經高雄市新興區六合路與林森路口處， 為警攔檢盤查，並為警在前揭車輛之後車廂右側夾層，查獲 上開槍、彈，惟張順雄（張順雄所涉頂替罪嫌，業經臺灣高 雄地方檢察署「下稱高雄地檢署」檢察官另行提起公訴）在 蕭有良示意下，意圖使蕭有良隱蔽，基於頂替之犯意，向員 警自陳上開槍、彈係其所有，而頂替蕭有良，張順雄因而經 高雄地檢署檢察官以涉嫌持有上開槍、彈違反槍砲彈藥刀械 管制條例而提起公訴（107年度偵字第2999號），並經本院 以107年度訴字第226號審理（下稱前案），然張順雄之後認 蕭有良未依雙方約定，照顧張順雄在獄中之生活，乃於前案 審理中陳明上情，經本院查明後判決張順雄無罪確定，始查 悉蕭有良之上開犯行。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。 查，證人張順雄於前案警詢時所為之陳述，係屬被告以外之 人於審判外之陳述，而被告及其辯護人既主張前揭證人之警 詢筆錄無證據能力，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，自不得作為證據。
二、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而 有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時 ，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以 外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆 錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法 院98年度台上字第4923號判決意旨參照）。查：證人張順雄 前案於偵查中及審理中之陳述，雖均未經具結，然其係經以 被告身分訊問，並以其所涉之案情加以調查，而非以證人之 身分傳喚；且證人張順雄已於本院審理時到庭作證，並經檢 察官、辯護人當庭交互詰問，被告之防禦權應已獲得保障， 自應認均具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。經查，除前述有爭執之證據外，本判決下 列所引用屬傳聞證據之部分，業據被告及辯護人同意有證據 能力（見訴字卷第67頁），抑或檢察官、被告及辯護人知有 上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見
而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見訴 字卷第236頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其 取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯 過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據， 並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 訊據被告蕭有良固不諱言於上開查獲時、地，駕駛前揭車輛 搭載張順雄外出時，為警在前揭車輛後車廂右側夾層扣得上 開槍、彈，張順雄並當場向員警自陳上開槍、彈為其所有之 事實，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱： 張順雄是為警查獲前2天起，住在我當時位在高雄市○○區 ○○街00○0號之住處，因為我要讓張順雄住在我家戒毒。 事發當天，張順雄叫我載他到六合路一帶，看有無店家要收 購他的藝品，上開槍、彈是張順雄的，裝在黑色袋子裡，在 事發當天要出門時，張順雄才放在我前揭車輛之後車廂。查 獲當時我原本在等紅綠燈，員警對我臨檢，並查到上開槍、 彈，員警問槍、彈是何人所有，是張順雄自己舉手的等語； 被告之辯護人則以：本件證人張順雄雖證稱，其幫被告頂替 持有上開槍、彈之罪嫌，但卻稱被告並未說頂替之代價或報 酬為何，而證人張恒豪及劉得州亦均證稱被告有向渠等表示 該把槍是被告的，且會好好照顧張順雄，但被告亦未稱頂槍 之代價。惟張順雄既然不知道頂槍之報酬為何，實難認定張 順雄有頂替之動機及頂替之事實存在，且若被告不打算履行 給張順雄的代價，何必去找張恒豪及劉得州，還跟該2人稱 張順雄幫其頂罪，反而讓該2人日後得指證被告要求張順雄 幫其頂替槍砲罪，並不合理。是以，本件不能單憑證人張順 雄、張恒豪與劉得州之證述，即認定被告持有上開槍、彈之 犯行等語，為被告置辯。經查：
㈠被告前揭不諱言之事實，除被告之供述外，業據證人張順雄 、張志聖（即查獲之員警）於本院審理中證述明確（見訴字 卷第111至126、155至158頁），且有高雄市警察局保安大隊 （下稱保安大隊）特勤中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、保安大隊107年度彈保字第41號、107年 度槍保字第35號扣押物品清單、保安大隊108年5月27日高市 警保大偵專字第10870517700號函暨檢附之員警職務報告各1 份、查獲現場及扣押物品照片6張（見前案警卷第12至19頁 、前案訴一卷第32、37、38、43頁、前案訴二卷第175至177
頁）在卷可按，此部分事實自勘認定為真。再者，扣案之系 爭手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經送鑑定結果 ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。扣案之子彈5顆，其中1顆，認係口徑9MM制式子彈 ，經試射，可擊發，認具殺傷力；另4顆，認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5MM金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；餘2顆再經試射，均可擊 發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑 事警察局）107年2月27日刑鑑字第1070016150號鑑定書、10 7年5月15日刑鑑字第1070044844號函各1份、影像照片8張、 槍枝含彈匣及子彈照片各1張、扣押物品清單1件在卷可稽（ 見前案偵卷第23至24頁、前案訴一卷第68頁）。是扣案之系 爭手槍，確係具殺傷力之改造手槍，而扣案之子彈，均係具 殺傷力之子彈無訛。
㈡被告固以前揭情詞為辯，惟查：
⒈證人張順雄於本院審理中結證稱：我是10幾年前在監獄執行 時認識被告，當時感情不錯，被告在監獄裡面有照顧我，我 先出獄後，我還有再去監獄看被告。之後我與被告是在107 年1月26日為警盤查當日之1、2年前聯絡到的，107年1月26 日前1天，被告稱美濃有工作要我去做，他要帶我一起去賣 春聯，我當時因為被通緝，住在朋友家，被告就在前1天到 朋友家來載我，叫我先去他美濃的住處居住，107年1月26日 當天，因為被告有龍銀幣要賣，所以就搭載我去六合路一帶 詢問，問完才剛上車，被告在車上抽煙，警察就來了，警察 要我們下車，查到我被通緝，所以才搜索那台車，我也不知 道有槍，警察搜了很久才在後車廂隱密的地方找出來。警察 找到槍枝後，有問是誰的，當時我與被告蹲在那邊，被告就 使眼色，並小聲說「你幫我處理一下，到時候我會照顧你的 生活（台語）」，我猶豫一下，我想說我本身已經好幾條了 ，家裡又沒有人，我進去監獄裡面的生活沒有著落，且也要 拚交保，所以我就答應被告，我就承認了。之後被告去監所 會客時，我有跟被告說，我家裡沒人，要他來會客先幫我寄 棉被，寄有的沒有的，我才有辦法在裡面生活，但被告都沒 有寄，我就開始覺得被告亂說。本件並不是我請被告去找我 大哥張恒豪或劉得州的，當時是被告來會客時，有說他打電 話給劉得州，向劉得州稱我很有義氣，幫他頂這條罪，劉得 州就說他不知道，不然約我哥哥說看要怎麼幫我處理，意思 就是不然先拿一條錢給我哥哥，讓我有個保障，之後被告有 去找我大哥張恒豪等情，所以我在前案才想要請劉得州來作
證，不然我當時在監所內，不知道劉得州是否也在監所還是 在哪裡，我在監獄裡面沒有碰到劉得州，而劉得州、張恒豪 證述的事情，也是後來渠等於前案審理中到庭作證時，我才 知道的等語（見訴字卷第153至171頁）。 ⒉本件員警於前述查獲時、地，查獲並扣得上開槍、彈情形之 現場錄影光碟，業經前案審理中於107年8月6日當庭勘驗， 製成勘驗筆錄，並擷取錄影光碟畫面照片1份在卷（見前案 訴一卷第93頁反面至第94頁反面、第96至106頁）。依上開 勘驗結果可知，員警查獲上開槍、彈並詢問「誰的？」時， 張順雄轉頭看了一下蕭有良，疑似有說話，張順雄再轉頭看 了一下蕭有良，蕭有良有挑眉眼神瞥向錄影的警員，員警之 後復稱：「不要這樣子好不好」等語。則從員警詢問上開槍 、彈究係何人所有時，張順雄與蕭有良2人有所遲疑，且2人 間有前述之互動等節，堪認證人張順雄如上證稱，查獲當時 被告有對其使眼色，要求其承擔持有槍、彈之罪責一情，並 非無據。
⒊再者，張順雄於107年1月27日為警查獲，並於同日因另案遭 羈押後，被告曾於107年1月29日、3月28日、6月5日，前往 監所接見張順雄，此有法務部矯正署高雄第二監獄（下稱高 雄二監）107年5月9日高二監戒字第10700018140號函、107 年9月18日高二監戒字第10700038250號函暨檢附之接見明細 表、錄音光碟各1份（見前案訴一卷第64、65、65-1、131至 133頁）在卷可按。又前案審理中業於107年8月6日、9月26 日當庭勘驗前述之接見錄音光碟，並製成勘驗筆錄2份在卷 （見前案訴一卷第84頁反面至第93頁、第140頁反面至第144 頁反面）。依上開勘驗筆錄之內容可知，被告於107年1月29 日之接見錄音中，曾稱：「抱歉啦，我要對你交代啦」、「 你應該知道我一直要求你攬下來，是要觀察人」等語（見前 案訴一卷第87頁反面），而有提及要求張順雄替其攬罪之意 的字句。又在張順雄向被告提及，其在監所缺內衣、褲，被 告有無辦法幫忙購買時，被告答稱：「那我看拿錢出來啊」 、「沒關係，我有空就來看你」、「如果可以我會寄錢給你 ，看你在裡面缺什麼」」...「我就幫你寄錢啊」等語，更 於同日陳稱：「周仔早上跟我說啦，不然，後面我會幫你打 點，會幫你處理，他說叫我拿一筆錢去你老大那裡，我說不 用啦，拿去你老大那邊，我就寄來給你就好了」等語（見前 案訴一卷第87頁反面至第88頁）；復被告於同年3月28日之 接見錄音中提及：「要賣房子」、「那間房子要賣掉。一間 房間要等你回來啦」（見前案訴一卷第89頁反面）、「賣房 子也要把你保出來啊」（見前案訴一卷第90頁）、「如果有
交保什麼的，你就寫狀紙，反正總之我就是會幫你想辦法讓 你回來，你如果說多一點，多1萬2萬，我來想辦法」（見前 案訴一卷第91頁）、「如果10萬以內，我當天就可以把你帶 出來，如果是再多一些就...」（見前案訴一卷第91頁反面 ）」等語，足見被告不斷稱會寄錢給張順雄，以支應張順雄 在監所之生活開銷，並要替張順雄籌措交保費用，更表示會 拿一筆錢給張順雄，甚至要以賣房子之方式處理等情。且被 告在張順雄表達「哥謝謝啊」時，稱「那個不用說啦，那個 我應該要做的」、「我才要跟你謝謝，以後你出來外頭了， 不用再煩惱那個...」等語（見前案訴一卷第92頁），意指 其自稱要替張順雄負擔費用之種種舉措，係其應該要做的， 甚且應該係其要感謝張順雄。惟於107年6月5日之接見錄音 中，張順雄向被告抱怨稱：「你變成說，你跟我說一說結果 都沒有。讓我在裡頭過這種日子，你看我怎麼想」、「你說 要寄錢給我，說有寄錢給我，結果也沒有」等語（見前案訴 一卷第141頁），被告則回以：「我那天有跟你的老大說了 啦，說ＯＯ我那間房子要賣掉。18號那間叫他們收拾一間給 你。你問你老大看是不是真的」（見前案訴一卷第141頁反 面）、「我跟你說過的話絕對不會辜負你啦，我只要有能力 ，我一定會把你照顧得很好」、「這是你對我的情分啦」、 「我說給你聽，現在房子處理好之後，一定有一份的啦，這 你不用煩惱」（見前案訴一卷第142頁）、「...所以說經濟 上你不用煩惱啦，我如果錢到手了，我會領一筆給你」、「 ...因我欠你一個情分啦」（見前案訴一卷第143頁）、「你 對我的情分，你知我知，別人不知道，別人沒辦法體會啦」 （見前案訴一卷第143頁反面）等語，仍一再保證會照顧張 順雄的生活，且將房子賣掉後，會分一筆錢給張順雄等情， 還強調此係其欠張順雄的情分。而依被告於偵訊中供稱，其 上開話語所稱之情分，係指「我跟張順雄會認識是在抬子間 ，我跟人家吵架他下來挺我的，加上這一次是我開車的沒錯 ，我不知道他通緝，他也沒有跟我講」等語（見偵一卷第98 頁），然衡情，本件僅憑被告所述之上開事由，實難認被告 會因此即認為其欠張順雄情分，而有照顧、負擔張順雄之生 活，甚而賣房子後需分配一筆費用給張順雄之必要。何況， 被告於107年1月29日之接見錄音中，向張順雄保證可以幫忙 寄送內衣、褲時，尚稱：「沒辦法就換我來，你出來，好不 好」（見前案訴一卷第86頁）等語，則本件若非張順雄替被 告頂罪，被告實不至於有未做到上開事項即換其入監之說詞 ；再依張順雄於同年6月5日之接見對話時，向被告反應：「 你也知道我...，當時我也沒有拒絕什麼的，對不對，對不
對？」等語（見前案訴一卷第），考其前後對話之脈絡，應 係指事發當時，其並未拒絕被告要其幫忙頂罪之意。參以前 揭接見錄音對話之進程可看出，被告雖曾保證要支付張順雄 所需之費用，且變賣房產後要分配金額給張順雄，但之後皆 未實現，則張順雄於前案審理中即否認犯罪，並供明其係幫 被告頂替乙節，亦屬合理。從而，依前揭被告前往監所接見 張順雄之歷次錄音內容，誠足以佐證證人張順雄證述其幫被 告頂罪之情節。
⒋又證人張恒豪於本院審理中結證稱：我不認識被告，但被告 有來找過我，是為了我弟弟張順雄的事，他說他叫「有良仔 （台語）」，是透過綽號「州仔（台語）」介紹來跟我見面 的，被告說張順雄跟他一起出去，在六合路被搜到1枝槍， 之後張順雄被抓並收押，被告說槍是他的，由我弟弟擔的， 他說要給安家費，我與被告見面約2、3次，都是討論上開事 情。但被告說要寄錢去監獄給我弟弟，後來都沒有寄，因我 沒有父母親，我弟弟是寫信去我姑姑家問為何都沒消息，並 說沒有錢需要寄錢，我打電話給被告，問他為何說要寄錢給 我弟弟卻都沒有寄，被告說鄉下房子賣掉處理後就會寄，但 還是都沒有等語（見訴字卷第218至222頁）；證人劉得州於 本院審理中亦結證稱：我認識被告，已經認識很多年了，我 與張順雄也是朋友。被告之前有打電話給我，說有事情跟我 說，我們就約在正忠路檳榔攤那邊，被告說發生事情了，「 小寶」被抓了，「小寶」是指張順雄，並說「小寶」很「巴 結（台語）」替他擔，要在那邊說條件，我說我不是他的家 屬，要叫他的家屬來跟你說，我無法答應什麼事情，我就打 電話給張順雄的大哥，由被告與張順雄的大哥2人當面談， 我於前案審理中有證述稱，被告當時跟我說，「小寶」當時 很有義氣幫他擔了1枝槍等情，是正確的等語（見訴字卷第1 72至175頁）。則：
⑴有關證人張恒豪與劉得州證稱，被告係透過劉得州找到張恒 豪，被告並自陳係為了張順雄替其擔下持有槍枝之罪，要商 談安家費事宜而來等節，互核相符。且證人張恒豪所證，其 向被告詢問為何遲未寄錢予張順雄時，被告回以待其變賣房 子後即會處理乙情，亦與前揭被告接見張順雄時，曾稱出賣 房屋後會分配錢財給張順雄之內容（詳見附件二至四）相合 。
⑵又證人張恒豪固係張順雄之胞兄，惟證人張恒豪於前案審理 中結證稱：我與張順雄的關係不好，因為張順雄一輩子都在 關等語（見前案訴二卷第93頁）；而證人張恒豪曾於107年2 月14日至監所接見張順雄一情，有高雄二監107年5月9日高
二監戒字第10700018140號函暨檢附之接見明細表、錄音光 碟各1份（見前案訴一卷第64、65、65-1頁）存卷足憑，前 揭接見光碟並經本院於109年10月28日審理中當庭勘驗，並 製成勘驗筆錄1份附卷（見訴字卷第122至126頁）。依前揭 勘驗筆錄之記載可知，張順雄有請求張恒豪替其寄送內褲、 食物等物至監所，並稱「這條差不多3、4年吧，阿有良那個 有沒有，有一條代替，算1支槍，那個我幫忙他的，他現在 用這樣，你叫他如果要放給我，沒關係，他如果跟你，你知 不知道他的電話？」、「你跟他說，他如果要放給我沒關係 。」、「自然有人會去找他，我不要幫忙他了。」，意即被 告未照約定寄錢，其不想再幫被告承擔持有槍枝罪刑之情， 復請求張恒豪幫其尋找「達嘎（音譯名）」的住址跟電話， 然張恒豪回以：「那個看要用什麼管道，那個我沒有要理你 阿。我講給你聽啦！你在外面人家就不太要理你了，你現在 要我去要他的住址給你，做什麼有的沒有的，那是你的事情 ，你看要問誰？我不知道啦！你聽懂沒有？」、「這樣有沒 有聽懂，沒有人要理你啦！你要有心你就要負責啦！恁爸是 沒辦法，恁爸遇到了，你有沒有聽懂？幹你娘，你吃到幾歲 了？你會不會想？阿過年到了，我也不願意說重話拉。恁爸 沒工作給你看而已。你老爸多久了？你自己有沒有想一想？ 阿，1次又1次。（掛電話）」（見訴字卷第125至126頁）， 顯見張恒豪並不願意為了被告之事而奔走，是其證稱與張順 雄間關係不佳一情，應屬實在，自難認有何刻意迴護張順雄 而作不利於被告證述之情形。
⑶再者，關於證人張順雄證稱，其係因被告前來接見時，被告 有告知曾向劉得州說過張順雄替其擔罪之事，其才於前案聲 請劉得州到庭作證一情（見訴字卷第170頁），核與107年1 月29日接見錄音勘驗筆錄所示被告稱「周仔早上跟我說啦， 不然，後面我會幫你打點，會幫你處理，他說叫我拿一筆錢 去你老大那裡，我說不用啦，拿去你老大那邊，我就寄來給 你就好了」等語（見前案訴一卷第87頁反面至第88頁）合致 。且證人張順雄於前案審理中，係於107年9月20日提出聲請 調查證據狀，聲請傳喚劉得州到庭，有前揭書狀1份（見前 案訴一卷第134至135頁）在卷可考，而依卷附劉得州之臺灣 高等法院在監在押全國紀錄表顯示（見訴字卷第145至146頁 ），劉得州係於107年10月8日始入高雄監獄執行毒品案件， 是以，張順雄於提出前揭書狀時，實不可能在監所內遇見劉 得州，更無從與劉得州勾串證述內容。況且，證人劉得州與 被告及張順雄均係朋友，業經證人劉得州證述如前，其亦無 迴護張順雄而誣陷被告之必要。
⑷承上，證人張恒豪與劉得州之證述情節，既大致吻合，且與 客觀之接見錄音內容相符，又該2人均無迴護張順雄之虞， 自堪認上開2名證人之證述內容，足堪採信。
⒌綜上各情，證人張順雄證稱，其係替被告承擔持有上開槍、 彈之罪乙節，有接見錄音勘驗筆錄可佐，並由證人張恒豪、 劉得州證述在卷，徵以上開槍、彈係在被告所駕自用小客車 之後車廂右側夾層查獲，而張順雄於事發前1日始前往被告 住處居住，僅係偶然搭乘被告所駕之前揭車輛，是上開扣案 物與被告確有強烈之關連性，自足認證人張順雄之前揭證詞 屬實無訛。從而，上開槍、彈實應係被告所持有之事實，堪 予認定。是以，被告所辯及辯護人替被告之辯護，均不足採 認。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制 條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布， 同年月12日生效施行。此次修法係鑒於現行查獲具殺傷力之 違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力 不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危 害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於 購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容 易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別 適用第7條、第8條處罰，將使不法份子傾向使用非制式槍砲 從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法份 子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進 行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。 為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍 砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有 制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第 9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整 各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「 槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。足見修正後即不 再區分制式與否而分別適用第7條或第8條予以處罰，而係以 槍砲種類為區別適用之基準。是依修正後之新法，持有「非 制式手槍」不再依第8條第4項規定，而改依較重之第7條第4 項規定處罰；而本案被告所持有如附表編號1之槍枝，經鑑 定結果，為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（非制式手槍 ），此有上列刑事警察局之鑑定書1份在卷可按，於修正後
，即應適用修正後同條例第7條第4項之未經許可持有非制式 手槍罪予以論處。惟修正前同條例第8條第4項規定：「未經 許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 」而修正後同條例第7條第4項則規定：「未經許可，持有、 寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上 有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後同條例 第7條第4項之刑罰顯較修正前第8條第4項規定為重，是本案 經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
⒉核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例 第12條第4項未經許可持有子彈罪。
⒊被告自107年1月26日前某日持有上開槍、彈之時起，至107 年1月26日20時40分許為警查獲上開槍、彈時止，無故持有 上開槍、彈之行為，屬於繼續犯性質之單純一罪。 ⒋又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令 持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第21 21號判決參照）。準此，被告同時持有具有殺傷力之子彈共 5顆，僅侵害一法益，應僅成立單純一非法持有子彈罪，不 以其所持有之子彈數量而發生想像競合犯之問題。 ⒌被告以一個持有行為同時持有上開槍、彈，迄至前揭時間遭 警查獲為止，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 論以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。 ⒍檢察官移送併辦之事實（109年度偵字第8608號），與被告 所犯經本件判決之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件， 本院自得併予審理，併此敘明。
㈡刑之加重：
按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為其要件。查：被告前因犯搶奪罪，經臺灣屏東地方法院 以87年度訴字第303號刑事判決判處有期徒刑2年6月確定， 復因犯懲治盜匪條例案件，經本院以87年度訴字第2681號刑 事判決判處應執行有期徒刑8年2月確定，上開2案經定應執 行刑為有期徒刑10年6月，於99年11月22日縮短刑期假釋出 監，所餘刑期付保護管束，於102年7月24日保護管束期滿， 未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有被告之臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份附卷足憑，被告於受有期徒刑執行完畢後5
年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而依司 法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在 刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減 輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然 本案被告並無上開解釋文所示情形，本院認依刑法累犯規定 加重其刑，並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而 違反罪刑相當原則、比例原則之情形，又本院已於言詞辯論 期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告亦就科刑範圍表示 意見。是綜合上情，本院認為被告本案犯行，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈢科刑部分：
本院審酌被告明知國家對於查緝槍、彈之禁令，猶非法持有 具殺傷力之改造手槍及子彈，對他人之生命、身體以及社會 治安造成潛在之危險性，其所為自應予以非難。又考量除前 述成立累犯之案件外，被告尚曾因犯竊盜罪、違反肅清煙毒 條例、麻醉藥品管制條例等案件，經法院科刑之素行，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。再參酌被告為警查獲 時，未能向警方坦認本件犯行，反而讓張順雄出面替其頂罪 ，耗費司法訴訟資源，且於張順雄經本院以前案判決無罪確 定後，其於本案偵、審程序中仍否認犯罪，顯未能對其犯行 有所悔悟之犯後態度。復考量其所持有槍、彈之數量，且本 案並無證據證明其於持有上開槍、彈期間，有使用該等槍、 彈之情形，兼衡以其智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀 （見訴字卷第236頁），量處如主文所示之刑，並就併科罰 金部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
扣案如附表編號1所示之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之槍枝，為違禁物，已如前述，不問屬於犯罪行為人與 否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而扣案如附表編 號2所示具有殺傷力之子彈共5顆，業經刑事警察局鑑定具殺 傷力，亦如前述，惟該子彈經試射擊發而裂解，其所剩彈殼 、彈頭，因已不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段
、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳培維
法 官 胡慧滿
法 官 吳書嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
書記官 廖美玲
附錄所犯法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──┬──────────────┐
│編號│品名 │數量│備註 │
├──┼─────┼──┼──────────────┤
│1 │改造手槍 │壹枝│槍枝管制編號0000000000，認係│
│ │ │ │改造手槍，由仿半自動手槍製造│
│ │ │ │之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│
│ │ │ │，擊發功能正常，可供擊發適用│
│ │ │ │子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼─────┼──┼──────────────┤
│2 │子彈 │伍顆│其中1顆，認係口徑9MM制式子彈│
│ │ │ │，經試射，可擊發，認具殺傷力│
│ │ │ │；另4顆，認均係非制式子彈， │
│ │ │ │由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5MM│
│ │ │ │金屬彈頭而成，採樣2顆試射， │
│ │ │ │均可擊發，認具殺傷力；餘2顆 │
│ │ │ │再經試射，均可擊發，認具殺傷│
│ │ │ │力。 │