臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第514號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳元龍
指定辯護人 黃偉倫律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第22182號、109年度偵字第485號），本院判決如下：
主 文
陳元龍犯附表一所示各罪，分別處如附表一各該編號主文欄所示之刑及沒收。附表一編號1至4之罪，應執行有期徒刑捌年捌月。其餘被訴部分（即起訴書附表編號1、6）無罪。 事 實
一、陳元龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所 稱之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓及持有，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表一編號1 至4所示之時間、地點，以各該欄所載方式，販賣甲基安非 他命予劉鴻愽、呂俊德、李滙鎮、方至倫，其中販賣予李滙 鎮部分，因未能完成甲基安非他命之交付而未遂。另基於轉 讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號5所示之時間、 地點，無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命（無證據證明 淨重達10公克以上）予劉鴻愽施用。嗣經警持本院核發之搜 索票執行搜索，分別扣得附表二、三所示之物，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
本判決所引用被告陳元龍以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本 院卷第61、63頁、第205至206頁），本院審酌上開陳述作成 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不
諱〔見新興分局高市警新分偵字第10873451600號卷（下稱 警一卷）第21、25頁、108年度偵字第22182號卷（下稱偵一 卷）第61至63頁、本院卷第51、53、55、305頁、第308至31 3頁、第315至316頁〕，並有附表一各編號「證據名稱及出 處」欄所載證據及本院核發之搜索票、新興分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（見警一卷第139至145 頁、第163頁）可資佐證，足徵被告之任意性自白均與事實 相符。至於：
1、起訴意旨固以附表一編號3之譯文中，被告與李滙鎮既已相 約見面，且李滙鎮於通話結束後已抵達被告住處樓下，顯見 被告辯稱交易未成功，不足採信云云（見起訴書第5頁）。 惟：
⑴李滙鎮於本院審理時證稱：當天我是要跟被告買甲基安非他 命，但被告說他那邊沒有，我就請被告幫我問問看，能否從 其他管道取得甲基安非他命，我和被告約定完要買新臺幣（ 下同）2,000元甲基安非他命後，我就直接到他住處樓下， 我再打編號3譯文中的第2通電話，被告就下樓跟我說他也買 不到毒品，所以最後沒有交易，被告沒有跟我說他去找誰買 但是買不到，我也不知道他的毒品來源是何人等語（見本院 卷第216至221頁）。審諸附表一編號3之第1通譯文中，李滙 鎮向被告表示「啊你還有嗎」後，被告確有答稱「我要再找 人」，李滙鎮亦稱「你幫我聯絡，我再過去」等語，核與李 滙鎮證稱被告身上當時並無甲基安非他命可供交易，需另外 詢問其他人乙節相合，當足認定被告於該次通話結束後，仍 須另行向他人洽購甲基安非他命，則被告因故無法順利向他 人購得甲基安非他命以供交付，本即不無可能。況李滙鎮亦 證稱被告在編號3之2通譯文間，並未再行聯絡李滙鎮，亦與 該2通譯文間並未監聽到其他通話內容等節相符，是李滙鎮 既係自行前往被告住處樓下，而非待被告通知確認已取得毒 品可供交易後方前往被告住處，則李滙鎮到場後卻發現並無 毒品可供交易，同無顯然悖於常情之處，難以李滙鎮於約定 購毒後確有前往約定交易現場乙節，即逕行推認必然有完成 交易，公訴意旨此部分認定已乏憑據。
⑵又證人李鴻榮（即被告所稱綽號「紅龍」之人）於本院亦證 稱：被告從來沒有跟我買過甲基安非他命等語（見本院卷第 208、213頁），於警詢時同未曾坦認於附表一編號3所載時 間前，有販賣甲基安非他命予被告之事實（見本院卷第118 至120頁），是亦無從認定被告有於附表一編號3所載時間前 ，向李鴻榮購得甲基安非他命以供交付之事實，卷內復缺乏 其他積極證據可證明被告有實際交付甲基安非他命予李滙鎮
之事實，僅能從有利被告之認定，認被告雖有與李滙鎮相約 交易毒品，但實際上並未完成交付，因而未遂，公訴意旨認 被告應成立販賣既遂犯嫌，尚嫌速斷。
2、另劉鴻愽固於警詢時證稱：附表一編號1之譯文，是因為神 明生日，所以我問被告要不要買水果，譯文中的「1張」、 「2張」是指1,000元的水果或2,000元之魚、肉，不是毒品 交易等語（見警一卷第115至116頁），偵查中則未經傳訊， 但劉鴻愽於本院已證稱：我在警局會這樣講，只是因為不想 連累到被告，轉讓毒品部分因為我當天驗尿就已經驗出毒品 反應，所以我有指證轉讓部分，販賣的實際情形是如同審判 中所述等語（見本院卷第277至279頁）。李滙鎮固於警詢時 證稱：附表一編號3之譯文，我是在問被告有沒有錢還我， 因為他之前有向我借錢，譯文中的「2」就是指他欠我的200 元，我叫他找人借錢，借到錢後我再過去跟他拿錢，不是要 跟他買毒品等語（見警一卷第98頁），偵查中則未經傳訊， 但李滙鎮於本院已證稱：我在警局會這樣講，是因為我很久 沒有施用了，本來不想再惹麻煩，沒想到尿液還是被驗出毒 品反應，實際情形是如同審判中所述等語（見本院卷第222 頁）。衡以劉鴻愽、李滙鎮於本院審理時均已具結作證，且 所述交易情形與被告所供相符，當較其2人警詢所述為可信 ，復有附表一各該編號譯文可佐，當以其2人審判中證述較 為可採，警詢相異部分則無可採，附予敘明。
㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且 客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序， 對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，甲基 安非他命之價格又非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應 無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作。甲 基安非他命復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增 減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異 其標準，因之販賣利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確 外，委難查得實情。然販賣之人從價差或量差中牟利之方式 及獲利之類型雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是販毒 者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 ，或以其他方式諸如以物易物、減省費用、抵償債務、獲得 毒品施用等牟取利益之意圖及事實，應屬合理之認定，是有 償之毒品交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價或獲利內 容，除別有事證足認係按原價或低於原價轉讓，始終無營利
之意思外，尚難執此認意圖營利之事證有所不足，方能避免 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。查被告於偵查中供稱：我都是向李鴻榮購買毒品再轉賣 ，李鴻榮會提供甲基安非他命給我施用等語（見偵一卷第62 至63頁），已足認定被告確有從中賺取免費施用毒品之利益 。況被告於警詢供稱：我買進甲基安非他命的價格是0.2公 克500元、0.4公克1,000元等語（見警一卷第11頁），對照 附表一編號1、2、4之販售重量與價格，及編號3議價時之價 格，亦可認定被告買入之價格均低於賣出之價格，當有藉此 從中獲利之事實或意圖甚明，是附表一編號1至4均合於上述 販賣之要件。
㈢、按合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條 例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒品 ，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中央 衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥。 甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）， 於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案， 迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥（ 最高法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第1742號 判決意旨參照）。查被告於本院已坦認其知悉轉讓予劉鴻愽 施用者為禁藥（見本院卷第59頁），足認被告明知其所取得 之甲基安非他命，並非合於醫學、科學上需用，而經合法管 道取得者。甲基安非他命既早於75年間即經政府明令公告禁 止使用，並經政府廣為宣導禁令，相關犯罪案例甚多，被告 復有多次施用甲基安非他命之紀錄，則被告轉讓甲基安非他 命予劉鴻愽施用，自屬明知為禁藥而轉讓。
㈣、從而，本案事證明確，被告各次犯行均堪認定，俱應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑 之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不 能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為前開各次販賣 行為後，毒品危害防制條例分別為以下修正，就行為時法及 裁判時法何者有利於被告，說明如下：
1、第4條第2項於民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施 行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無
期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均經提高， 並未較修正前之規定有利於被告。
2、第17條第2項同於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行 ，修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之 適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最 後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規 定，被告只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論 該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項 之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較有利 於被告。
3、綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較 為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定 。
㈡、論罪
1、按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害 ，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立 法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定 事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之 刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包 含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法 ，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳 列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之 制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別 刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特 別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特 別法優於普通法」原則之適用。按甲基安非他命係第二級毒 品，同時亦屬禁藥，故除轉讓該第二級毒品達毒品危害防制 條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成 年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女 而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓 禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法 ，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高 法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第2980號、第 1742號、109年度台上字第1089號等判決意旨參照）。查本
案並無積極證據可證被告有毒品危害防制條例第8條第6項或 第9條加重其刑之事由，則被告轉讓甲基安非他命之行為， 自應優先適用藥事法論處。
2、核被告就附表一編號1、2、4所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就編號3所為， 係犯修正前同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪；就編號5所為，因尚無證據足認已達加重其刑之數量 標準，則係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告各次販 賣甲基安非他命既遂前持有之低度行為，應各為其後販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官認附表一編號3犯行 應成立同條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪嫌，尚有誤 會，但此僅屬既未遂之別，毋庸變更法條。又被告轉讓甲基 安非他命前持有甲基安非他命之行為，屬實質上一罪之階段 行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒品 危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設 有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為 ，不另處罰。末附表一各編號所載各次犯行間，均犯意各別 、行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重、減輕事由
1、刑法第79條之1合併計算假釋之最低應執行期間規定，與累 犯之執行完畢規定並無關涉，故應以核准開始假釋之時間為 基準，限於併合（分別）執行之刑均尚未執行期滿，始有合 併計算假釋後殘餘刑期之必要，如其中一罪已執行期滿，假 釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之罪，不影響已執行完畢之效 力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次 刑事庭會議決議參照）。另按司法院大法官於108年2月22日 公布釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項規定累犯加重本 刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然如不 分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於刑法第47條第1項修正前，法院就個 案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不 相當之情形。查被告前因施用毒品案件，經本院以104年度 簡字第3094號判決處有期徒刑6月、5月，並定應執行有期徒 刑9月確定（下稱甲罪），於105年10月16日縮刑期滿執行完 畢，有其前科表可按。雖該罪執行完畢後尚接續執行本院10 5年度審易字第710號確定判決所處有期徒刑7月（下稱乙罪 ），並於106年1月20日縮短刑期假釋出監，嗣因故遭撤銷假 釋，所餘殘刑3月又14日於109年9月4日執行完畢，但甲、乙
二罪並無數罪併罰之關係，被告假釋時甲罪又早已執行完畢 ，是乙罪假釋之效力及撤銷假釋後殘刑執行完畢之效力，對 甲罪之執行完畢均不生影響，是被告於受徒刑之執行完畢後 ，5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯。審酌 其先前已有多次施用毒品犯行，前案亦為施用毒品犯行，與 本案罪質相近，復經執行完畢後竟仍未悔改，並遠離毒品， 又再犯本案附表一所示各罪，犯罪情節更自施用擴及於販賣 及轉讓，行為愈發嚴重，並造成毒品擴散，顯見其具有特別 之惡性，對刑罰之反應力亦屬薄弱，除法定刑為無期徒刑部 分不予加重外，其餘仍應依刑法第47條第1項規定，均加重 其刑。
2、偵審自白
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 就附表一編號1、2之罪，於偵查及本院審理時，均有坦承犯 行，業已認定如前，均應依法減輕其刑。就附表一編號3之 罪，公訴意旨雖認為係販賣既遂，然本院已認定僅構成販賣 未遂，理由已詳述如前，而被告於警詢、偵訊時係供稱：李 滙鎮本來是要向我買2,000元之甲基安非他命，但因為李鴻 榮手邊沒有貨，所以沒有成交等語（見警一卷第23頁、偵一 卷第62至63頁），當可評價為被告於偵查中已就販賣第二級 毒品未遂之事實有所自白，復於本院審理時就販賣第二級毒 品未遂罪認罪（見本院卷第55頁），同有上述減刑規定之適 用。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法 警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問， 且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以 審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查 及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。如犯罪事實未經 司法警察予以詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌 疑人或被告在司法警察、檢察事務官詢問時已否認犯罪，檢 察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑 規定之適用。此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述，不以言詞坦認為必要，縱以書面坦承犯行， 亦屬之，但若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞 ，即非真誠悔悟，亦無節省司法資源之效，自不能邀此減刑 之寬典。又就毒品案件而言，販賣毒品與合資購買、幫助他 人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實
，倘未肯定供述有營利之意圖，並為特定種類毒品之交付、 對價之收取等重要事實，自難認已就販賣毒品之事實為自白 。查被告就附表一編號4之罪，於警詢時經警提示該編號之 譯文後，係供稱：這些通話是方至倫要我向李鴻榮拿甲基安 非他命，我只是幫他找甲基安非他命的賣家，我沒有從中賺 取價差，而當天李鴻榮到了交易地點後，他沒有帶甲基安非 他命過來，所以也沒有完成交易等語（見警一卷第24至25頁 ），被告既未坦認獲利意圖，復未供認買賣完成而既遂之事 實，當難評價為就販賣第二級毒品既遂之事實有所自白，雖 檢察官偵訊時未就此部分再行訊問，對結論亦無影響，縱被 告於本院審理時坦承犯行，仍不合於上開減刑要件，僅能作 為犯後態度之量刑參考。
⑶附表一編號5之轉讓禁藥犯行，既與毒品危害防制條例有法 規競合關係而擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑， 即應本於整體性原則，不得任意割裂，被告縱於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無從依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 3、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17 條第1項定有明文（本項未修正）。上開規定旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，是行 為人應具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務 員知悉而對之發動調查或偵查，進而查獲該其他正犯或共犯 ，暨行為人本案犯行相關毒品之來源，而確實有助於本案上 手之追查，始足當之。而被告有無上述因供出來源而查獲其 他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於採證認事之職權 ，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒 品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可 僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並 未查獲（最高法院109年度台上字第1893號、107年度台上字 第181號、第2787號等判決意旨參照）。查被告於警詢、偵 訊時已供稱並指認附表一編號1至4之毒品來源均為綽號「紅 龍」之李鴻榮（見警一卷第18至25頁、第41至45頁、偵一卷 第62至63頁），員警則據此查獲李鴻榮，李鴻榮並於警詢時 坦承有於附表一編號1、2之交易時間前，販賣甲基安非他命 予被告之事實，有新興分局員警職務報告、偵查報告書及李 鴻榮另案警詢筆錄（見本院卷第107至120頁）在卷可稽。雖 李鴻榮於本院審理時翻異前詞，證稱：我從未販賣甲基安非 他命給被告過，警詢筆錄完全不正確，是我當時藥癮發作，
精神狀況很不好，警察又說叫我全部認一認，等一下就可以 交保，我才順著他們全部認罪等語（見本院卷第207至213頁 ），然李鴻榮前案甚多，復曾有販賣毒品遭判刑確定之紀錄 ，有其前科表在卷，顯見其對於司法程序並不陌生，對販賣 毒品所涉重刑，更有親身體認，焉有僅為求交保便在無通訊 監察譯文或手機對話紀錄之情形下，任意坦承販毒重罪之理 ？況李鴻榮於本院亦證稱其另案警詢時精神狀況良好，製作 筆錄時有律師在場陪同，其有看過筆錄內容才簽名等節（見 本院卷第209、211頁），核與警詢筆錄記載相符（見本院卷 第136頁），當可認定李鴻榮於另案警詢所述均係出於自由 意志，就其為附表一編號1、2之毒品來源乙節，其所述既與 被告所供相符，被告所述即有相當之可信度，可排除被告為 圖減輕或免除刑責，故意虛構李鴻榮此部分犯罪事實之疑慮 ，可見被告供出李鴻榮此部分販賣第二級毒品犯行，與檢警 查獲李鴻榮間，有先後且相當的因果關係，附表一編號1、2 均合於前述減刑要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定，減輕其刑，不因李鴻榮此部分犯嫌是否已達於可提起 公訴或判決有罪之程度而有異。至編號3部分，因李鴻榮並 未坦承為毒品來源，被告亦供稱與李鴻榮聯繫購買毒品事宜 ，均係以手機打FACETIME聯繫，目前已無法提出證據（見本 院卷第59頁），是該次之毒品來源既無其他證據可供佐證， 即難認編號3販賣未遂犯行之毒品來源，有因被告供出而查 獲，無從依該規定減輕其刑。末編號4之毒品來源部分，因 李鴻榮於另案警詢僅坦承於108年11月4日「18時許」販賣甲 基安非他命予被告之犯行，該交易時間既晚於編號4之交易 時間，即難認該次之毒品來源為李鴻榮，員警於另案則漏未 詢問附表一編號4之毒品來源，有新興分局109年10月28日回 函可證（見本院卷第171頁），卷內復無其他證據可佐證被 告所述之真實性，當與第17條第1項規定不符，同無從依該 規定減輕其刑。至編號5部分，基於上述法律整體適用不得 割裂之相同法理，同無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。
4、被告所犯附表一編號3之販賣第二級毒品未遂罪，已著手於 犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項 規定減輕其刑。
5、被告之辯護人另主張附表一編號4之罪有刑法第59條之適用 （見本院卷第232、319頁），惟刑法第59條減輕其刑之規定 ，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有 其適用。至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由
，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為 刑法第59條所規定酌減之適法原因。審諸被告所為該次犯行 ，販賣之毒品重量固然僅0.1公克，犯罪所得僅500元，然被 告明知毒品為國家嚴厲查緝之犯罪，先前已多次因施用毒品 遭判刑確定，不但未遠離毒品，反自施用進展至販賣，行為 愈發嚴重，已見其對於法令毫不在意之心態，甘願以身試法 ，並造成毒品擴散，以立法者考量近年來販賣第二級毒品之 行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加， 為加強遏阻此類行為，乃於109年1月15日修正、同年7月15 日施行之同條例第4條第2項，特別提高販賣第二級毒品之最 低法定刑為10年有期徒刑，益見被告之販賣行為對社會治安 及國民健康之危害巨大，相較於修正前同條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，客觀上並無何 情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當 時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯 然可憫，難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，自無該條文之 適用。至辯護意旨引用最高法院100年度台上字第1231號判 決意旨，認該次犯行有依刑法第59條酌減之空間等語，惟該 案事實為販賣第一級毒品海洛因0.08公克，與本案事實明顯 不同，適用法條更不相同，當無從比附援引，辯護意旨顯有 誤會，尚無可採。
6、被告就附表一編號1、2各次犯行，既均有如上所述累犯加重 及偵審自白、供出上游因而查獲2種減刑事由，除法定刑為 無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，有期徒刑部分應依刑 法第70條、第71條規定先加後遞減之。編號3所示犯行，則 有如上所述累犯加重及偵審自白、未遂2種減刑事由，除無 期徒刑部分同不加重其刑外，有期徒刑部分應依刑法第70條 、第71條規定先加後遞減之。
㈣、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於先前施用毒品案 件執行完畢後未徹底斷絕與毒品之聯繫，反貪圖不法利益， 為附表一編號1至4所載販賣既遂、未遂及編號5所載轉讓禁 藥犯行，均助長毒品氾濫，且販賣價格介於500元至3000元 間，戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，尤應非難。且被告 除前述構成累犯之前科外（此部分不重複評價），亦有違反 毒品危害防制條例、懲治盜匪條例、搶奪、竊盜等前科，有 其前科紀錄表可憑，足認素行非佳。惟念及被告就上述各犯 行，於偵查或審判中均已坦承犯行，詳如前述，犯後態度尚 可，雖編號4部分不合於偵審自白之減刑要件，仍應併予審 酌其於本院坦承犯行所顯示之悔過意思及對訴訟資源節約之
效果。另被告販賣之犯罪情節、獲利程度與所生危害，仍與 「大盤」、「中盤」之毒販長期、大量販賣且獲利甚鉅者有 別，編號3部分毒害亦尚未因此擴散。暨被告為高職肄業、 目前擔任工人，月收入約3、4萬元、家境普通（見本院卷第 317頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示 之刑。
㈤、法官於定應執行刑時，除應符合外部性及內部性界限外，亦 應注意刑法定應執行刑之刑事政策採限制加重原則，由法官 綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為 方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係 （如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為 人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施 以矯正之必要性與效益等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰 ，始符罪責相當之要求，兼顧充分評價與不過度評價之意旨 。查被告販賣之時間介於108年9月至11月間，期間雖非甚長 ，但販賣次數達4次，又非僅販賣予單一對象，價格亦介於5 00元至3000元間，堪認造成毒品擴散及對國民健康危害之程 度非輕，對所保護之法益仍造成一定程度之侵害，爰考量被 告之整體不法與罪責程度，暨併合處罰時其責任重複非難之 程度，就附表一編號1至4之罪定應執行如主文第1項所示之 刑。至編號5之罪因屬得易服社會勞動之罪，與其餘不得易 科罰金之罪，依刑法第50條第1項第3款、第2項規定，應待 判決確定後由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明 。
三、沒收
㈠、犯罪工具
附表二之扣案物均為被告所有，業據其供認在卷（見警一卷 第10頁、本院卷第59頁），被告於本院雖表明已不記得附表 一編號1至4各該次係以何支扣案手機聯繫（見本院卷第59頁 ），各該次通話所用之門號0000000000號SIM卡於查扣時， 則係插用在附表三編號1之手機內，有前揭扣押物品目錄表 可稽，惟附表一各次執行通訊監察時，被告通話所用之門號 0000000000號，均係搭配000000000000000號之國際移動設 備識別碼（IMEI），有各該編號所載通訊監察譯文可參。而 IMEI序列號共15位數字，前6碼為型號核准號碼，代表手機 類型；第7、8碼為最後裝配號，代表產地；第9至14碼為串 號，代表生產序號；最末碼為備用檢驗碼，一般為0。實際 使用上若1支手機有抽換使用不同門號之SIM卡，調閱通聯紀 錄時，IMEI最末碼之檢驗碼便可能出現0至9之隨機碼，此數
字變化並無特別意義，只要前14碼相同，便可認定為相同手 機，此為本院職務上已知之事項（見本院卷第325至326頁） 。是被告於附表一編號1至4各次犯行所使用之手機，應認定 為附表二編號1之扣案手機，而非附表三編號1之扣案手機， 屬被告犯各該次犯行所用之物，附表二編號1之手機，應連 同附表二編號2之SIM卡，依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於被告如附表一所載各次販賣毒品罪主文項下均諭知 沒收。
㈡、犯罪所得
附表一編號1、2、4所示各次販賣犯行，被告均已實際收取 各該欄所載價金，業已認定如前，而毒品危害防制條例第19 條第1項已無犯罪所得沒收之規定，自應回歸刑法第38條之1 第1項前段之規定，就被告各該次已實際取得之犯罪所得， 雖未扣案，仍分別依每次實際收取之價金，於各該販賣毒品 罪項下一併諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。另編號3部分，因尚未實際收取犯罪 所得，自毋庸沒收。
㈢、附表三之扣案物均無證據證明與被告本案各次犯行有關，同 不予宣告沒收。
㈣、本判決宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執 行之。
乙、無罪部分（即被告被訴如起訴書附表編號1、6之罪部分）壹、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯 意，於107年12月底間某日，在高雄市○○區○○路000號前 ，販賣1台約37.5公克之甲基安非他命予陳佳偉，並收取38, 000元價金（起訴書附表編號1）。嗣又基於轉讓禁藥甲基安 非他命之犯意，於108年11月12日19時許，在高雄市○○區 ○○路000號內，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予梁馨 華施用（起訴書附表編號6）。因認被告分別涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法； 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫 徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條 分別定有明文。如未能發現相當證據或證據不足以證明被告 犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另 按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其
他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項亦有明文。再施用毒品者所為他人販賣或轉讓毒品 之指證，因同涉法定減刑寬典，亦需藉由補強證據以限制其 指證之證據上價值，必施用者之指證與其指證以外之其他證 據交互參照後，可排除故意誣指之可能，足以擔保施用者指 證之真實性，始足當之。
參、公訴意旨認被告涉有上開販賣毒品及轉讓禁藥罪嫌，無非係 以被告在偵查中之部分自白、陳佳偉於警詢之證述、陳佳偉 提供之手機留言畫面翻拍照片等，為其論據。訊據被告固坦 承有在上述時間無償轉讓甲基安非他命予梁馨華施用之事實 ，惟堅決否認有何販賣甲基安非他命予陳佳偉之犯行，辯稱 ：陳佳偉所提出之對話內容並不完整，那通留言是我要找他 向他買甲基安非他命，並不是我要賣給他等語。經查：一、就起訴書附表編號1部分
被告雖坦承「收到豆瑞米2」即為其所使用之暱稱，該留言 亦為其所傳送予陳佳偉者（見警一卷第14頁、本院卷第53頁 ），然觀諸陳佳偉於警詢時提供之手機畫面翻拍照片，不惟 僅有「你什麼時候才會回來/我先留電話給你/0000000000/ 你回來打給我一下」等文字，且手機畫面並未完整擷取，有 該翻拍照片在卷可按（見警一卷第66頁），已無法自該文字