最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐豐益律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十一日第二
審更審判決（八十七年度重上更㈦字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
七十六年度偵字第一五○五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府所屬市立民生醫院（以下稱民生醫院）雇員，為依據法令從事公務之人員，原在該院總務室擔任有關油料驗收保管及鍋爐修繕工作，自民國七十年起，又負責承辦採購油料業務，因當時民生醫院之購油程序，係由承辦人員向中國石油股份有限公司（下稱中油公司）按月購得提貨單後，即交由委託運油之益隆行保管，再由益隆行派司機按中油公司所指定之十日領油期限內領出油料，並分次運至高雄市左營區○○○○○路鐵路附近空地，即益隆行存放油料所處，俟民生醫院需用柴油時，始知會益隆行指派司機，按民生醫院所要柴油數量運至民生醫院灌注入民生醫院自備油糟內，於運交油料時並未依會計手續製作驗收憑證，而僅由益隆行於運完油後開立收據請領運費，且驗收油料工作及益隆行申請運費均由上訴人辦理，上訴人竟乘此機會，與益隆行負責人葉濟信（已死亡）共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自七十年二月起，連續變易持有為所有意思，侵占民生醫院所購入供為公用之普通柴油多次，每月均由葉濟信所經營益隆行從中調度挪用運交予其他客戶使用，平均每月挪用侵吞二百公升裝普通柴油五桶，計一千公升，迄至七十四年十二月止（除七十三年十一月份未採購，故無侵占事實外），共五十八個月份挪用五萬八千公升，值新台幣（下同）七十六萬七千元（按七十年二月至七十二年三月普通柴油單價每公升十三元五角，七十二年四月至七十四年十二月每公升十三元）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續侵占公用財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由內既謂本件所侵占之油料均已歸還，竟於主文內又諭知所得財物普通柴油五萬八千公升應予追繳發還高雄市立民生醫院，如全部或一部無法追繳時，追繳其價額，或以其財產抵償之云云，不免矛盾，自屬違背法令。㈡、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。本件上訴人與益隆行負責人葉濟信究在何時、何處如何共同謀議挪用侵占民生醫院之油料﹖上訴人共謀挪用油料之動機、目的何在﹖上訴人在葉濟信挪用油料之過程中分擔何種行為﹖有無分得挪用油料之不法利益﹖原判決猶未詳予查明審認，即論以與葉濟信共同侵占，自非適法。㈢、犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據。原判決認定上訴人與葉濟信自七十年二月起至七十四年十二月止，平均每月挪用侵占二百公升普通柴油五桶計一千公升之事實，無非以民生醫院函送之採購表，比較上訴人承辦期間所購買之油量超過其承辦期間前後甚夥，而其所超逾現象係立即突然上升或刻然驟降，逾數量甚有明顯
差異，竟對該異常情事不但未有任何管制、監控用油量對策之施行，甚且故意放任前開不合理之送油方式達五年之久，其間謂無弊情孰人能信，及引述證人即益隆行運油司機朱新和於調查中證陳：「本行會先行提領出來，參雜在別家客戶中調度使用，所以每次在民生醫院所購之油單上之數量，並不表示就是送到民生醫院，而是本行調度使用」等語，為主要論據。然所指上訴人購買油量與其前後手購買油量之多少比較，與證人所陳益隆行運油調度之情形，並不足直接證明上訴人與葉濟信有共謀每月侵占一千公升油料之事實，原判決採為論罪之依據，亦屬可議。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日