臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審訴字第1233號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 涂雄政
選任辯護人 吳春生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第13370 號、109 年度偵字第17372 號、109 年度
毒偵字第2579號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述
，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，由
本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下
：
主 文
乙○○犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收之；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之三星牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收之；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。不得易服社會勞動之刑部分（即轉讓第一級毒品罪及施用第一級毒品部分），應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，亦明知 甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，依法不得持有、施用及 轉讓，竟先後為下列行為：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國109 年4 月21日 1 時1 分、1 時26分許，以其持用之行動電話門號00000000 00號行動電話與楊宗勳持用之行動電話門號0000000000號聯 繫後，在高雄市前金區七賢二路（起訴書僅記載七賢，應予 補充）115 號桶仔雞店內，無償轉讓第一級毒品海洛因1 次 予楊宗勳（尚無積極證據證明轉讓之數量達淨重5 公克以上 ）。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於109 年6 月9 日23時3 分許，以其 持用之行動電話門號0000000000號行動電話與周鏡輝持用之 行動電話門號0000000000號聯繫後，在其位於高雄市○○區 ○○○路000 巷00號住處前，將甲基安非他命以菸盒裝盛、 放在停放該處之摩托車腳踏板上，供周鏡輝自行取用，無償 轉讓甲基安非他命1 次予周鏡輝（尚無積極證據證明轉讓之 數量達淨重10公克以上）。
㈢基於同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於109 年6 月26日中午前某時許，在其上址住處，以將海洛因、甲基安 非他命共同置入香菸內以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。二、嗣於109 年7 月1 日7 時35分許，為警持本院核發之搜索票 ，前往乙○○之上開住處執行搜索，並扣得三星牌行動電話 1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張），復持臺灣高 雄地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，採集其尿液送驗， 結果成安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情 。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證據能力：
本件被告乙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被 告之意見後，本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定 ，裁定進行簡式審判程序。又本件係依前條規定行簡式審判 程序，其證據調查依同法第273 條之2 所定原不受審判外陳 述排除之限制；且檢察官、被告及其辯護人均對於卷內各項 證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此 瑕疵之情，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘 明。
二、追訴條件：
㈠按毒品危害防制條例已於109 年1 月15日修正公布，並自同 年7 月15日施行，修正後該條例第20條第3 項將觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後」再犯第10條規定者適 用觀察、勒戒或強制戒治之規定，修正為「3 年後」；修正 後同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「3 年內」再犯第10條之罪者，檢察官 或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審 理」。
㈡經查：被告於106 年間因施用毒品案件，經本院以106 度毒 聲字第249 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於「106 年10月11日無繼續施用傾向出所」，並經臺灣高 雄地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第1620號為不起訴處 分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是依 前揭說明，本件被告係於109 年6 月26日為本案犯行，顯係
被告於前開觀察、勒戒後「3 年內」再犯，自應逕予追訴、 處罰。
貳、認定犯罪事實之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○對於本院審理時坦承不諱（ 見本院卷第39、225 、245 、251 頁），其中關於被告轉讓 第一級毒品、轉讓禁藥部分，核與證人楊宗勳、周鏡輝於警 詢及偵訊時之證述大致相符（見警一卷第91至92、114 頁、 偵一卷第12至13、21頁），並有本院109 年度聲搜字第788 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單 、扣押物照片、被告持用之行動電話0000000000號之通訊監 察譯文、本院通訊監察書等件在卷可稽（見警一卷第3 至10 、42、43、45、47至50頁、偵二卷第17、23頁）。另關於被 告施用毒品部分，其於109 年7 月1 日9 時10分許為警採集 尿液檢體送驗（尿液代號：L00-000-000 ），經送正修科技 大學超微量研究科技中心檢驗以酵素免疫分析法、液相層析 串聯式質譜法檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命及嗎 啡之陽性反應，有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、勘察採 證同意書、尿液採證代碼對照表（尿液代號：L00-000-000 ）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告 編號：R00-0000-000）在卷可憑（見警一卷第69、71頁、警 二卷第3 、4 頁），足認被告自白核與事實相符。從而，本 案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得持有及轉讓。另按甲基安非他命屬毒品危害 條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、 販賣及轉讓；又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經 行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變 更，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。故甲基安 非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人 明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下 罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「 7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，因此行 為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6
項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯 轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項 之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之 罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第 2786號判決、99年度台非字第217 號判決意旨參照）。次按 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行 政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依 98年11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 、2 款規定：轉讓第一級毒品淨重達5 公克以 上者、第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。經查：
㈠本案並無證據證明被告如犯罪事實一㈠、㈡所示，無償轉讓 海洛因、甲基安非他命予楊宗勳、周鏡輝之數量，已達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 、2 款所定 之淨重5 公克及10公克之數量，本於罪疑唯輕法則，自應認 被告轉讓海洛因及甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑 標準。
㈡又被告轉讓甲基安非他命予周鏡輝時，周鏡輝為成年人之事 實，有周鏡輝之調查筆錄之受詢問人欄資料可參（見警一卷 第105 頁）。依此，被告轉讓甲基安非他命予周鏡輝之行為 ，尚與毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條之構成要件 有間，參諸上開判決意旨，被告所為如犯罪事實一㈡所示轉 讓甲基安非他命部分，應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪論處。
二、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一㈢所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告如犯罪事實一 ㈠、㈢ 所示轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，均為 其後轉讓第一級毒品、施用第一級及第二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。再如犯罪事實一㈡所示，被告持有甲基 安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性 之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂 適用毒品危害防制條例第11條第2 項或同條第4 項之持有第 二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文， 亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持
有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法 院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。三、被告就如犯罪事實一㈢所示，係同時施用海洛因及甲基安非 他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，2 罪間具想像競合 關係，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處 斷。被告前揭3 次犯行間，犯意各別，行為有異，應予分論 併罰。
四、刑之減輕事由：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項於108 年12月17日修正， 109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月 15日施行，修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比 較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規 定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 對被告較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應 適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定論處。被告於偵查及本院審理時均坦承如犯罪事實一㈠ 所示轉讓第一級毒品之犯行，自應依前開規定減輕其刑。 ㈡又被告之辯護人於本院準備程序中為其辯護稱：被告曾供出 毒品來源為「楊長茂」，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。經本院函詢高雄地方檢察署檢察官 及高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市警大）之承 辦員警，經高雄市警大函覆本院略以：本大隊未因被告乙○ ○之供述而查獲上手楊長茂，其向警方供出毒品上手犯嫌楊 長茂前，本大隊即知犯嫌楊長茂販賣毒品犯行並執行通訊監 察在案等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年12 月1 日高市警刑大偵23字第10973483200 號函及所附職務報 告、刑事案件報告書、通訊監察書、楊長茂警詢筆錄暨臺灣 高雄地方檢察署雄檢榮為109 偵13370 字第1090085220號函 可憑（見本院卷第53至109 、129 頁）。基此，警方於被告 供出其上手為楊長茂前，早已懷疑楊長茂涉有販賣毒品情事 而偵查在案，顯非係因被告之供述而查獲楊長茂，自無上開 減輕規定之適用，辯護人前揭主張，容有誤會。五、爰審酌被告無視於海洛因、甲基安非他命對於人體健康之戕 害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓第一級毒品海洛 因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人施用，危害他人
身心健康甚鉅，助長毒品及禁藥之氾濫，易衍生其他犯罪， 危害社會治安，所為誠屬非是；又前因施用毒品案件，經觀 察、勒戒後，仍再為本案犯行，且同時施用2 種毒品，顯見 其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱。惟念其犯罪後已知坦認犯行 ，態度尚可，考量其轉讓對象、次數非多，非造成毒品廣泛 之流通，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心 健康之行為，兼衡其自陳為大專肄業之智識程度，目前無業 ，經濟來源為存款，已婚、育有2 名成年子女之生活經濟狀 況（見本院卷第251 、253 頁）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並就不得易服社會勞動之罪部分，定其應執行 之刑如主文所示。
肆、沒收：
一、依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。經查：扣案之三星手機1 支（內含門號0000 000000號之SIM 卡1 張）為被告所有，且供被告於如犯罪事 實一㈠所示犯行中使用，此為被告所供承（見本院卷第251 頁），並有前引通訊監察譯文可佐。自應依上開規定於被告 所犯如犯罪事實一㈠所示轉讓第一級毒品罪刑項下，宣告沒 收之。
二、依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收： 扣案之三星手機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張 ）為被告所有，亦係供被告於如犯罪事實一㈡所示犯行中使 用，業據被告供承在卷（見本院卷第251 頁），並有前引通 訊監察譯文可佐。自應依上開規定於被告所犯如犯罪事實一 ㈡所示轉讓禁藥罪刑項下，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第五庭 法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
書記官 陳建志
【附錄本判決論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。