臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度家上易字第2號
上 訴 人 吳來居
訴訟代理人 蔡建賢律師
吳來好
兼上一人 陳吳月寶
訴訟代理人
被 上訴 人 吳家萱
吳秋靜
兼 共 同
訴訟代理人 吳秋蘭
上列當事人間請求返還遺產特留分等事件，上訴人對於中華民國
108年11月28日臺灣高雄少年及家事法院107年度家繼訴字第85號
第一審判決提起上訴，被上訴人則追加及減縮訴之聲明，本院於
110 年1月13 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認兩造被繼承人吳高養如附表編號一至五現登記名義人/ 應有部分欄所示及附表編號六至七所示之遺產，為兩造公同共有。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條定有明文。次按繼承人有數人，在分割遺產 前，各繼承人依民法第1151條規定，對於遺產全部為公同共 有；又民法第829 條規定公同關係存續中，各公同共有人， 不得請求分割其公同共有物。而公同共有關係之發生及終止 ，依其公同關係所由規定之法律或契約定之，是以兩造就被 繼承人之遺產既為公同共有，該公同關係依法律規定發生， 即不得因當事人單方之意思而終止，故於繼承人分割遺產前 ，其公同共有關係仍存續中，故訴訟標的對於共同訴訟之各 人必須合一確定。再按共同訴訟人中一人之上訴行為自形式 上觀之，為有利於共同訴訟人之行為，其效力及於全體共同 訴訟人。本件原審判命上訴人乙○○應將附表編號1 至5 所 示之不動產，於民國105 年5 月12日所為之遺囑繼承登記塗
銷，並應將附表編號6 所示未辦保存登記建物之納稅義務人 變更為兩造公同共有，上訴人乙○○不服提起上訴，自形式 上觀之，為有利於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條 第1 項第1 款規定，其上訴效力及於原審同造而未上訴之辛 ○○○、甲○○、丙○○，爰併列為視同上訴人。又丙○○ 於乙○○提起上訴後，於109 年8 月10日死亡，其繼承人乙 ○○、辛○○○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○聲明承 受訴訟（見本院卷第147 頁至第149 頁、第182 頁），核無 不合，應予准許。
二、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第44 6 條第1 項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更 或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決 事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款亦規定明確。本件被上訴人於乙○○提起上訴後，基 於同一事實，追加請求確認兩造被繼承人吳高養如附表編號 1 至5 現登記名義人/ 應有部分欄所示及附表編號6 至7 之 遺產為兩造公同共有，並減縮撤回請求乙○○應將附表編號 6 所示未辦保存登記建物之納稅義務人變更為兩造公同共有 ，復經上訴人乙○○及視同上訴人辛○○○、甲○○同意被 上訴人撤回起訴（下稱乙○○3 人，見本院卷第97頁、第23 6 頁），依前開規定，自應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：被繼承人吳高養於105 年1 月25日死亡，其 配偶丙○○與乙○○3 人及吳居益，原均為第一順位之法定 繼承人，惟吳居益因於繼承開始前之96年2 月22日死亡，依 民法第1140條規定由吳居益之女即被上訴人代位繼承。然吳 高養於100 年6 月23日經原審所屬民間公證人伍婉嫻事務所 預立遺囑（下稱系爭遺囑），系爭遺囑內容記載附如表編號 1 至6 所示不動產，均由乙○○單獨繼承，侵害被上訴人之 特留分，被上訴人自得依民法第1225條規定行使扣減權，並 依民法第828 條第2 項、第821 條及第767 條第1 項中段規 定，請求乙○○塗銷所有權登記等語。求為判命：㈠乙○○ 就附表編號1 至5 所示之不動產，於105 年5 月12日向高雄 市政府地政局岡山地政事務所辦理之遺囑繼承登記均應予塗 銷。㈡乙○○應將附表所示編號6 所示未辦保存登記建物之 納稅義務人變更為兩造公同共有。㈢丙○○應給付新臺幣（ 下同）171,820 元予兩造公同共有。㈣兩造公同共有如附表 所示吳高養之遺產應依原判決附表所示方法分割。二、乙○○3 人則以：吳高養生前於系爭遺囑中表示吳居益、被
上訴人與被上訴人母親未盡扶養義務，喪失繼承權，乙○○ 依系爭遺囑單獨繼承附表編號1 至6 所示不動產自無不合。 又吳高養生前已因分居，將高雄市○○區○○段000 地號土 地（下稱系爭土地）應有部分各1/6 以分居為原因，分別贈 與予被上訴人並辦理所有權移轉登記，依民法第1173條第1 項規定，系爭土地應列入遺產計算，故被上訴人取得之遺產 已逾特留分。系爭遺囑並未侵害除被上訴人之特留分等語為 辯。
三、原審就被上訴人請求，判命乙○○應將附表編號1 至5 所示 之不動產，於105 年5 月12日所為之遺囑繼承登記塗銷，並 應將附表編號6 所示未辦保存登記建物之納稅義務人變更為 兩造公同共有，另丙○○應給付171,820 元予兩造公同共有 ，並駁回被上訴人其餘請求。乙○○就原審判命其應塗銷遺 囑繼承登記部分不服提起上訴（被上訴人訴請分割遺產敗訴 部分，未據被上訴人聲明不服，另判命丙○○應給付部分， 未據丙○○提起上訴，復與其餘部分無合一確定之必要，均 已告確定。另被上訴人訴請乙○○應將附表編號6 所示未辦 保存登記建物之納稅義務人變更為兩造公同共有部分，則業 經被上訴人撤回起訴，茲不再述）。乙○○3 人上訴聲明： ㈠原判決第一項關於命乙○○應將附表編號1 至5 所示之不 動產於105 年5 月12日所為之遺囑繼承登記予以塗銷部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上 訴人追加之訴駁回。被上訴人答辯及追加聲明：㈠上訴駁回 。㈡確認兩造被繼承人吳高養如附表編號1 至5 現登記名義 人/ 應有部分欄所示及附表編號6 至7 所示之遺產為兩造公 同共有。
四、兩造不爭執之事項：
㈠吳高養於105年1月25日死亡，其法定繼承人為其配偶丙○○ 、乙○○3人及被上訴人。
㈡丙○○及乙○○3人之應繼分各為1/5，被上訴人之應繼分各 為1/15。
㈢吳高養死亡時之遺產如附表所示。
㈣吳高養於100 年6 月23日經原審所屬民間公證人伍婉嫻以10 0 年度雄院民公嫻字第00637 號公證書公證系爭遺囑，其上 指示將如附表編號1 至6 權利範圍欄所示不動產全部由乙○ ○單獨繼承，乙○○於105 年5 月12日以遺囑繼承為由將附 表編號1 至5 所示不動產辦理登記完畢，並將附表編號6 所 示未辦保存登記建物之納稅義務人變更為乙○○。 ㈤吳高養於97年1 月30日以贈與為原因，將系爭土地應有部分 各1/6 移轉登記予被上訴人。
五、本件爭點：被上訴人請求確認兩造被繼承人吳高養如附表編 號1 至5 現登記名義人/ 應有部分欄所示及附表編號6 至7 所示之遺產為兩造公同共有，併請求乙○○應將如附表編號 1 至5 現登記名義人/ 應有部分欄所示之不動產，於105 年 5 月12日以遺囑繼承為原因之登記予以塗銷，有無理由？六、經查：
㈠本件被繼承人吳高養於105 年1 月25日死亡，其法定繼承人 為其配偶丙○○、乙○○3 人及被上訴人。丙○○及乙○○ 3 人之應繼分各為1/5 ，被上訴人之應繼分各為1/15。吳高 養死亡時之遺產如附表所示，其生前於100 年6 月23日經原 審所屬民間公證人伍婉嫻以100 年度雄院民公嫻字第00637 號公證書公證系爭遺囑，指示將如附表編號1 至6 ，權利範 圍欄所示不動產全部由乙○○單獨繼承，乙○○於105 年5 月12日以遺囑繼承為由將附表編號1 至5 所示不動產辦理登 記完畢，並將附表編號6 所示不動產稅籍登記之納稅義務人 變更為乙○○等節，為兩造所不爭執（見本院卷第211 頁至 第214 頁），並有除戶及戶籍謄本、繼承系統表、系爭遺囑 、遺產稅核定通知、房屋稅籍資料、土地登記謄本及異動索 引在卷可稽（見原審卷一第13頁至第19頁、第67頁至第68頁 、第93頁、第126 頁至第130 頁、第146 頁至第152 頁）自 堪信為真實。
㈡按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由 處分遺產；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一 ；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之 數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有 數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1187條、12 23條第1 款、1225條分別定有明文。復按被繼承人以遺囑為 遺贈或為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視 之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得行使特 留分之扣減權，以保障其生活（最高法院99年度台上第918 號判決意旨參照）。關於特留分之保障，民法第1225條雖僅 規定被繼承人所為之遺贈，侵害特留分權利人之特留分時， 得按其不足之數由遺贈財產扣減之，而對於因遺囑所定之分 割方法或應繼分之指定，超過其所得自由處分遺產之範圍， 致有侵害特留分之情形，則無明文規定，惟法定特留分之規 範目的既係保障繼承人之繼承權，為保障特留分權利人之特 留分不受侵害，倘被繼承人得藉由遺囑指定應繼分或遺產分 割方法之方式為侵害，則法定特留分之保障將流於空談，故 應認此類被繼承人為死因處分而侵害特留分情形得類推適用 民法第1225條規定，倘被繼承人因遺囑所定之遺產分割方法
或應繼分之指定，超過其所得自由處分遺產之範圍致特留分 權利人應得之額不足特留分時，特留分權利人得對扣減義務 人行使扣減權。
㈢本件吳高養於105 年1 月25日死亡，其法定繼承人為其配偶 丙○○、乙○○3 人及被上訴人。丙○○及乙○○3 人之應 繼分各為1/5 ，被上訴人之應繼分各為1/15。吳高養死亡時 之遺產如附表所示等節，業如前述，故依上述規定，被上訴 人就吳高養所遺如附表所示遺產，即有應繼分之一半即1/30 之特留分。而系爭遺囑第四點記載「本人之不動產分述如下 ：1 、高雄市○○區○○里○○路000 號房屋，權利範圍全 部。2 、高雄市○○區○○段000 地號土地及高雄市○○區 ○○段000 地號土地，權利範圍均為16分之1 。3 、高雄市 ○○區○○段0000地號、1158之1 地號及1158之2 地號共參 筆土地，權利範圍均為4 分之1 。上述共計陸筆不動產均由 本人長子乙○○（民國00年0 月0 日生，身分證號Z0000000 00）單獨繼承本人權利範圍之全部」等語，有上述系爭遺囑 可稽，故系爭遺囑就如附表編號1 至6 所示不動產，指示均 由乙○○一人單獨繼承乙節，確已違反上述特留分之規定。 ㈣上訴人雖抗辯吳高養於系爭遺囑中表示吳居益、被上訴人與 被上訴人母親未盡扶養義務，喪失繼承權等云云，惟系爭遺 囑第三點係記載：「本人前於長女辛○○○（民國00年00月 00日生、身分證字號：Z000000000）及次女甲○○（民國00 年0 月00日生、身分證字號：Z000000000）結婚時贈與金錢 財物，此為本人遺產之先付，又長女辛○○○、次女甲○○ 及媳婦吳梁候自本人告知曾預立遺囑一事後，即對本人不聞 不問，本人病痛毫不關心，甚傷吾心，故本人表示其等均不 得受分配本人遺產」等語，有上述系爭遺囑可稽，顯並未於 系爭遺囑表示被上訴人喪失繼承權。再佐以公證人伍婉嫻於 原審曾到庭證稱：公證書第三點的意思是女兒結婚時有給她 們錢，加上後來讓他傷心，所以不給，至於吳梁候是媳婦本 來就沒有繼承權，之前第一份遺囑是有要遺贈吳梁候，但後 來第二份遺囑就改掉了，該遺囑之記載，沒有說到被上訴人 3 人有喪失繼承權的問題，如果有說我一定會寫。至於遺囑 之記載是否可以表示說辛○○○、甲○○是對被繼承人吳高 養有重大虐待或侮辱的情事，符合民法1145條第1 項第5 款 之規定而喪失繼承權的意思？我覺得被繼承人吳高養主觀上 不想分給他們，只是他說的是否是符合喪失繼承權法律的要 件，並不是我能判斷的，因為他心理很受傷，我就是依當事 人的意思來做記載等語（見原審卷二第168 頁至第169 頁） ，及系爭遺囑見證人凌榮聰於原審到庭證稱：公證書第三點
的意思，就是吳高養說他住院期間他女兒及次媳都沒有去看 他，只有他太太及長男那邊的人在照顧他，他很生氣，所以 出院後要更改遺囑，要將財產都給他太太和長男那邊的人等 語（見原審卷二第167 頁），堪認吳高養並未表示被上訴人 喪失繼承權。至被上訴人母親即吳梁候本即非吳高養之繼承 人，吳高養於系爭遺囑中表示吳梁候不得繼承，亦僅係指修 改前遺囑曾對之為遺贈之表示，自與被上訴人無涉。上訴人 主張被上訴人喪失繼承權云云，自無所據。
㈤又按，繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從 被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始 時被繼承人所有之財產中，為應繼財產。但被繼承人於贈與 時有反對之意思表示者，不在此限，民法第1173條第1 項定 有明文。本件上訴人雖再抗辯吳高養生前已因分居，將系爭 土地應有部分各1/6 以分居為原因，分別贈與予被上訴人並 辦理所有權移轉登記，應依民法第1173條第1 項規定歸扣云 云，惟此為被上訴人否認。查吳高養於97年1 月30日以贈與 為原因，將系爭土地應有部分各1/6 移轉登記予被上訴人乙 節，為被上訴人所不爭（見本院卷第214 頁），並有系爭土 地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第106 頁至第107 頁）， 堪信為真實。而被繼承人吳高養並未於系爭遺囑中記載其贈 與被上訴人系爭土地係基於分居之理由，有前述系爭遺囑可 佐。又辛○○○於原審到庭陳稱：爸爸贈與系爭土地給被上 訴人的原因是為了要照顧她們的生活等語（原審卷三第15頁 至第17頁）；丙○○生前曾於本院審理時到庭陳稱：當時是 為了照顧吳居益的女兒也就被上訴人才將系爭土地過戶給被 上訴人等語（見本院卷第99頁），2 人對移轉登記之原因為 一致陳述，自堪認吳高養於生前非因分居將系爭土地應有部 分各1/6 移轉登記予被上訴人，上訴人抗辯應予歸扣云云， 於法不合，難認有憑。至證人庚○○雖到庭證稱其經常在吳 高養家中出入，知道吳高養在吳居益過世後，為了怕3 個女 兒要提早分家，讓他們有一個田耕作，所以有分土地給他們 等語（見本院卷第134 頁），惟庚○○上述證詞除與丙○○ 、辛○○○不符外，亦僅證稱吳高養係為「避免」被上訴人 分居而將系爭土地贈與予被上訴人，而非證稱吳高養係因被 上訴人分居而將系爭土地贈與予被上訴人，故庚○○上述證 詞，難為乙○○3 人有利之認定，併予敘明。
㈥再按，特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權 利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物 權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於 侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承
人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權 利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其 因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於 各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高 法院91年度台上字第556 號、103 年度台上字第2071號、10 9 年度台上字第2193號判決意旨參照）。本件系爭遺囑就如 附表編號1 至6 所示不動產，指示均由乙○○一人單獨繼承 ，已違反特留分之規定，且上訴人抗辯被上訴人喪失繼承權 及應予歸扣云云，均無所據等情，業經本院審認如前，則被 上訴人以特留分遭侵害為由，類推適用民法第1225條規定行 使扣減權，依上述說明，即有所據，吳高養所遺如附表所示 遺產，因被訴人行使扣減權，而回復為全體繼承人所公同共 有，故被上訴人請求確認吳高養如附表所示之遺產為兩造公 同共有，併請求乙○○應將如附表編號1 至5 現登記名義人 / 應有部分欄所示之不動產，於105 年5 月12日以遺囑繼承 為原因之登記予以塗銷，即足憑採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第1225條規定行使扣減權，並依 民法第828 條第2 項、第821 條及第767 條第1 項中段規定 ，求為判命乙○○應將如附表編號1 至5 現登記名義人/ 應 有部分欄所示之不動產，於105 年5 月12日以遺囑繼承為原 因之登記予以塗銷，為有理由。原審就上述部分為乙○○敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人追加請求確 認兩造被繼承人吳高養如附表編號1 至5 現登記名義人/ 應 有部分欄所示及附表編號6 至7 所示之遺產為兩造公同共有 ，為有理由，爰併予准許。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人追加之訴為 有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
家事法庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 林家煜
附表：
┌──┬──────┬─────┬───────┬───────┐
│編號│遺產名稱 │權利範圍 │價值（以遺產稅│現登記名義人/ │
│ │ │ │核定通知書計算│應有部分 │
│ │ │ │） │ │
├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤
│1 │高雄市燕巢區│1/16 │70,052元 │乙○○ │
│ │燕東段000 地│ │ │1/16 │
│ │號土地 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤
│2 │高雄市燕巢區│1/16 │289,609元 │乙○○ │
│ │燕南段000 地│ │ │1/16 │
│ │號土地 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤
│3 │高雄市燕巢區│1/4 │1,542,392元 │乙○○ │
│ │燕西段0000地│ │ │69132/400000 │
│ │號土地 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤
│4 │高雄市燕巢區│1/4 │386,237元 │乙○○ │
│ │燕西段0000-1│ │ │69132/400000 │
│ │地號土地 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤
│5 │高雄市燕巢區│1/4 │6,809,628元 │乙○○ │
│ │燕西段0000-2│ │ │69132/400000 │
│ │地號土地 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤
│6 │高雄市燕巢區│全部 │90,700元 │乙○○ │
│ │南燕里中興路│ │ │ │
│ │142號房屋(稅│ │ │ │
│ │籍編號E00000│ │ │ │
│ │000000 號) │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤
│7 │燕巢區農會本│ │179,084元 │ │
│ │會活期儲蓄存│ │ │ │
│ │款 │ │ │ │
│ │ │ │ ├───────┤
│ │ │ │ │ │
├──┴──────┴─────┼───────┼───────┤
│ 合計│9,367,702元 │ │
│ │ │ │
└───────────────┴───────┴───────┘