臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上更一字第11號
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉上旗
訴訟代理人 李明益律師
被上訴人 歐麗卿
鄭雅方
追加被告 歐士超
歐鄭玉華
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國106
年12月11日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1068號第一審判決
提起上訴，上訴人並追加被告，經最高法院發回更審，本院於11
0 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認歐麗卿與歐士超間就歐士超所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○地號土地（權利範圍三十二分之一）及其上同段一三七○建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號（權利範圍全部），於民國九十二年十月十四日所設定擔保債權總金額新臺幣參佰貳拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。確認鄭雅方與歐鄭玉華間就歐鄭玉華所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍萬分之一七六）及其上同段二、三建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○○號、二九之二七四號建物（權利範圍均全部），於民國九十二年十月二十日所設定擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
鄭雅方應將前項抵押權登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人及追加被告負擔負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人歐麗卿、鄭雅方及追加被告歐士超、歐鄭玉華經合 法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決 ，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：歐士超前邀同歐鄭玉華為連帶保證人，自民國
89年10月2 日起向伊借款合計新臺幣（下同）568 萬元，惟 自92年4 月3 日起，未依約繳納本息，經伊催討及聲請強制 執行拍賣擔保物後，尚有本金349 萬6,165 元，及自93年12 月3 日起至清償日止，按週年利率7.65% 計算之利息，暨自 93年12月3 日起按上開利率之20 %計算之違約金（下稱系爭 債務）未獲受償。詎歐士超、歐鄭玉華為圖避債，歐士超就 其所有坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地（權利範 圍1/32）及其上同段1370建號建物即門牌號碼高雄市○○區 ○○路0 ○0 號（權利範圍全部，與上開土地合稱系爭甲房 地），於92年10月14日通謀虛偽為歐麗卿設定擔保債權總金 額320 萬元之普通抵押權（下稱系爭甲抵押權）；又鄭雅方 與歐鄭玉華間為圖避債，歐鄭玉華就其所有坐落高雄市○○ 區○○段000 地號土地（權利範圍176/10000 ）及其上同段 2 、3 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00○000 號、29 之274 號建物（權利範圍均全部，下合稱系爭乙房地），於 92年10月20日通謀虛偽為鄭雅方設定擔保債權總金額200 萬 元之最高限額抵押權（下稱系爭乙抵押權），致伊於103 年 3 月19日聲請強制執行時，因各該抵押權之設定，致無拍賣 實益而終結。因系爭甲、乙抵押權係為避債而虛偽設定，所 擔保之債權亦屬虛偽而不存在，並基於抵押權之從屬性，系 爭甲、乙抵押權之設定登記即失所附麗，應予塗銷。惟歐士 超、歐鄭玉華均怠於行使權利請求被上訴人塗銷，是為保全 對系爭債務之債權，於前審追加歐麗卿、鄭雅方為被告，以 利行使其權利等情。爰依民法第87條第1 項、242 條、第76 7 條第1 項規定，聲明：㈠確認歐麗卿與歐士超間就系爭甲 房地所設定之系爭甲抵押權所擔保之債權不存在。㈡歐麗卿 應將系爭甲抵押權登記予以塗銷。㈢確認鄭雅方與歐鄭玉華 間就系爭乙房地所設定之系爭乙抵押權所擔保之債權不存在 。㈣鄭雅方應將系爭乙抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人及追加被告未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述，其等於前審則以：依系爭甲、乙抵押 權所設定數額合計僅為520 萬元，若其等間係屬通謀虛偽設 定，大可各設定逾500 萬元以上，以確保系爭甲、乙房地不 致遭上訴人聲請強制執行。其次，歐麗卿自87年起，即陸續 借3 至5 萬元或數十萬元予歐士超，嗣因歐士超無力償還， 乃於92年10月9 日書立借據（下稱甲借據）為憑，並設定系 爭甲抵押權予歐麗卿，嗣歐麗卿於106 年5 月間向法院聲請 拍賣抵押物，經以債務清償期未屆至而駁回；又鄭雅方因胞 妹歐鄭玉華經濟困頓，長期以金錢協助，歐鄭玉華除於89年 8 月10日書立借據（下稱乙借據）外，並以系爭乙房地設定
系爭乙抵押權予鄭雅方，又自104 年2 月起，每月轉帳清償 7,000 元予鄭雅方，足見系爭甲、乙抵押權之設定，非出於 通謀虛偽意思表示，所擔保之債權均確實存在等語，資為抗 辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴並追加歐士 超、歐鄭玉華為被告，經本院前審判決上訴人勝訴，被上訴 人及追加被告不服，提起第三審上訴，經最高法院將前審判 決廢棄，發回更審，上訴人於本院上訴及追加聲明：㈠原判 決廢棄。㈡確認歐麗卿與歐士超間就系爭甲房地所設定之系 爭甲抵押權所擔保之債權不存在。㈢歐麗卿應將系爭甲抵押 權登記予以塗銷。㈣確認鄭雅方與歐鄭玉華間就系爭乙房地 所設定之系爭乙抵押權所擔保之債權不存在。㈤鄭雅方應將 系爭乙抵押權登記予以塗銷。被上訴人及追加被告均未於言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，而被上訴 人於前審答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；追加被告答辯 聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠歐士超前邀同其配偶歐鄭玉華為連帶保證人，於89年間向上 訴人借款合計568 萬元，自92年4 月3 日即未依約繳納利息 ，經上訴人聲請法院強制執行擔保物後，迄今尚欠系爭債務 未獲清償。
㈡歐士超於92年10月14日將系爭甲房地，設定系爭甲抵押權予 歐麗卿。歐鄭玉華則於92年10月20日將系爭乙房地，設定系 爭乙抵押權予鄭雅方。
㈢上訴人於103 年3 月19日聲請執行系爭甲、乙房地時，因有 系爭甲、乙抵押權存在，經原法院民事執行處（下稱執行法 院）以拍賣無實益而駁回聲請。
㈣歐士超確有簽立320 萬元借款之甲借據，另歐鄭玉華亦有簽 立200 萬元借款之乙借據。惟歐麗卿、鄭雅方就交付歐士超 、歐鄭玉華各如甲、乙借據所載320 萬元借款、200 萬元借 款，均無法提出相關舉證。
五、兩造爭執事項為：㈠歐士超、歐麗卿間是否有甲借據所示之 320 萬元借款存在？㈡歐鄭玉華、鄭雅方間是否有乙借據所 示之200 萬元借款存在？㈢歐麗卿、鄭雅方及歐士超、歐鄭 玉華是否通謀虛偽意思表示就系爭甲、乙房地設定系爭甲、 乙抵押權登記？上訴人代位追加被告請求被上訴人塗銷系爭 甲、乙抵押權登記，是否有據？茲分述如下：
㈠上訴人提起本件訴訟有確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在 與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件上 訴人主張其對歐士超、歐鄭玉華有系爭債務之債權存在，又 歐麗卿、鄭雅方為系爭甲、乙抵押權之權利人，歐士超、歐 鄭玉華為債務人，因系爭甲、乙抵押權及所擔保之320 萬元 、200 萬元債權有無存在，會影響上訴人聲請執行系爭甲、 乙房地，或分配該等房地拍定後得否就（提存）價金分配取 償有無實益，故提起本件訴訟等語。又因被上訴人及追加被 告於前審均以前詞否認，則兩造既有爭執且屬不明，影響上 訴人日後執行受償有無實益之虞，足見上訴人在法律上確有 不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除 去，應認上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律 上利益，合先敘明。
㈡系爭甲、乙抵押權所擔保之債權320 萬元借款、200 萬元借 款，是否存在？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段定有明文。又第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，由該第三人負舉證之責 （最高法院48年台上字第29號裁判意旨參照) 。上開規定所 謂通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人相互明知為非真意 之表示而言。次按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，固應負舉證之責。當事人就上揭利己之待證事實，雖 無直接證據足資證明，惟茍能證明間接事實，且該間接事實 與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係 存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（民事訴 訟法第282 條規定、最高法院103 年度台上字第1637號、10 4 年度台上字第1364號裁判要旨參照）。又按第三人如已證 明間接事實，且依經驗法則及論理法則，足以推認表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示情事，該意思表示及法律行為 即屬自始、確定、當然無效。而債務人與他人間所為法律行 為，縱具規避債務或強制執行之目的，雖不得逕謂屬「通謀 虛偽意思表示」，惟若依相關交易原因關係、背景事實，按 一般經驗法則、論理法則之判斷，足以推論該法律行為確係 雙方相與而為虛偽意思表示，無效果意思存在者，即應認屬 「通謀虛偽意思表示」，法律行為應為無效。再按關於確認 法律關係不存在之訴，如被請求人主張其法律關係存在時， 應由被請求人負舉證責任( 最高法院19年上字第385 號、20 年上字第709 號判決、28年上字第11號、42年台上170 號判
決要旨可資參照) 。另按稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。倘債權人主張與他方間之消費借貸關 係係屬虛偽者，債務人就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，仍負有真實完全陳述義務。
⒉本件上訴人主張歐士超、歐鄭玉華為避免系爭甲、乙房地遭 強制執行，乃與歐麗卿、鄭雅方通謀虛偽成立債權及設立系 爭甲、乙抵押權，系爭甲、乙抵押權所擔保系爭320 萬元及 200 萬元借款債權均不存在，請求歐麗卿、鄭雅方塗銷系爭 甲、乙抵押權等語。惟為被上訴人所否認，按諸上開說明， 應由上訴人就被上訴人與追加被告間通謀虛偽設立系爭甲、 乙抵押權之事實，負舉證責任。就上訴人主張系爭抵押權所 擔保之債權不存在部分，因被上訴人及追加被告主張系爭抵 押權擔保之債權存在，其等就債權存在之事實，仍負真實完 全陳述義務。經查：
⑴上訴人主張歐士超邀同歐鄭玉華擔任連帶保證人，向上訴人 借款569 萬元，詎歐士超自92年4 月3 日起即未依約繳交本 息，經催繳未果，上訴人先就歐士超已提供設定抵押權之其 他位在台東之不動產拍賣追償，惟仍有系爭債務未獲受償等 情，已提出上開擔保放款借據及約定書、臺灣臺東地方法院 92年度執字第4917號強制執行金額計算書分配表、系爭甲、 乙房地之土地暨建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第6 至26 頁、第92至100 頁），復經原審依職權向高雄市政府地政局 鳳山地政事務所調取系爭甲、乙抵押權設定登記文件在卷足 佐（見原審卷第49至59頁），參以被上訴人及追加被告對上 開事實亦未爭執，則上訴人主張債務人歐士超、歐鄭玉華自 92年間，已有財務困難，且借款本息均有遲延未繳情事，經 對歐士超提供上開台東市不動產標的物進行拍賣受償乙節， 堪可採信。其次，上訴人因歐士超及歐鄭玉華自92年4 月3 日起均未依約清償上揭借款債務，而聲請拍賣抵押物，衡情 ，歐士超、歐鄭玉華對於上訴人催討所欠債務及將執行拍賣 情形應知之甚詳，且對於如拍賣抵押物強制執行未獲滿足， 上訴人即可能聲請執行拍賣彼等名下其他諸如系爭甲、乙房 地等不動產乙節，亦應知悉，則歐士超、歐鄭玉華因而萌生 脫產之動機，亦屬情理內之論斷，堪可認定。又觀諸歐士超 、歐鄭玉華自92年4 月3 日起未按期清償債務，遭上訴人催 討後，先後於同年10月14日、10月20日間，分別由其等提供 系爭甲、乙房地，由歐鄭玉華為歐麗卿、鄭雅方辦理設定系 爭甲、乙抵押權，而歐士超、歐鄭玉華當時如係為向被上訴 人借款用以清償債務，倘彼等確有向歐麗卿、鄭雅方借得款
項，衡情，應會以之清償積欠上訴人之借款，如竟未用以填 補積欠上訴人借款本息，致仍受上訴人追償，且遭上訴人聲 請執行系爭甲、乙房地，即難謂歐士超、歐鄭玉華確有向歐 麗卿、鄭雅方借款之情事；並參以上訴人於103 年3 月間聲 請執行系爭甲、乙房地，因上開房地已遭設定系爭甲、乙抵 押權，致執行無實益而結案乙節，為兩造所不爭執，並有系 爭甲、乙房地謄本、上訴人執行聲請狀、執行法院塗銷查封 登記書等件在卷可稽（見原審卷第9-18、20-26 頁），顯見 歐士超、歐鄭玉華確於遭上訴人追償所欠債務後，立即在短 時間內，以先前被上訴人與親人間存有借款債務事由，將名 下系爭甲、乙房地設定系爭甲、乙抵押權予追加被告，卻未 見曾就先前欠款為任何清償本息之情事，且迄未提出交付借 款之證據（詳如下述），益徵歐士超、歐鄭玉華顯係認知嗣 後有遭上訴人執行拍賣其他不動產之虞，始有設定系爭甲、 乙抵押權之情事。則上訴人主張被上訴人、追加被告為避免 系爭甲、乙房地將來因系爭債務而遭受上訴人執行，虛偽成 立債權及設定系爭甲、乙抵押權，實際並無借款金額之交付 等語，已非無據。
⑵歐麗卿雖辯以：自87年起，每次少則約3 至5 萬元，多則數 十萬元之金額陸續貸予歐士超，因歐士超無力償還，始設定 系爭甲抵押權；嗣於106 年5 月間亦曾聲請拍賣抵押物裁定 ，經原法院以系爭甲抵押權約定之債務清償期尚未屆至而駁 回云云，並提出甲借據及原審106 年度司拍字第270 號裁定 為證（見原審卷第64頁、第127 頁）。惟查： ①歐麗卿提出之甲借據固載有：「本人歐士超向歐麗卿前後共 借了參佰貳拾萬元正，並給予房屋抵押…」等詞，惟無法證 明其等間確有依甲借據所載金額交付之事實。其次，歐麗卿 所辯歐士超自87年起，陸續借貸數萬元或數十萬元倘屬真實 ，則該數十萬元數額非小額，理應能提出金融機構之存提紀 錄或其他資金文件以為佐證，惟其等迄未能提出，自難信屬 真實。又若歐士超於每次收受歐麗卿所交付款項時，均未簽 立收據載明確已收受款項，僅於事隔多年後，始簽立甲借據 ，則歐麗卿就歷時多年之借貸，究係如何與歐士超會算借貸 數額恰為320 萬元一節，亦無法提出相關佐證，參以甲借據 並未記載借款之清償期，亦與常情有悖，自不得僅憑甲借據 之記載，遽為被上訴人、追加被告有利之認定。遑論歐麗卿 始終未能提出有將320 萬元借款交予歐士超之事證供本院審 酌，且歐麗卿提出民事聲請裁定拍賣抵押物聲請狀係記載： 「相對人歐士超於民國『92年10月13日』將其所有附表所示 之不動產（即系爭甲房地）為擔保向聲請人借款新台幣參佰
貳拾萬元設定抵押權與聲請人，…嗣債務人前開借款約定於 民國『105 年12月30日』償還…」等語（見原法院106 年度 司拍字第270 號影卷第1 頁），惟其於原審則辯稱：借貸期 間係自「87年起」，每次借貸數額少則約3 至5 萬元，多則 數十萬元之情形等語；另系爭甲抵押權登記內容則記載為： 「擔保權利總金額：共同擔保債權額新台幣參佰貳拾萬元。 清償債務日期：民國107 年12月31日。申請登記以外之約定 事項：空白…」（見原審卷第52頁）等語，並無任何關於所 擔保債權種類之記載等情。是依上開資料相互比對以觀，歐 麗卿所辯甲借據上之借款時間，及未約定清償日期等節，核 與系爭甲抵押權設定契約書或聲請拍賣抵押物書狀所各載之 借款時間及清償日期均有出入，甚且抵押權設定契約書約定 之清償日期，竟與設定時間相距15年，且無利息、遲延利息 、違約金之約定，亦未見有催討還款或付息等情，均與常情 不符。況若於87年間即有借款，為何需遲至上訴人92年催討 欠款，欲執行歐士超之資產時，始設定系爭甲抵押權作為歐 麗卿借款之擔保，且迄今無法說明交付320 萬元借款之事實 ，均與常情或經驗法則有違，則歐麗卿辯稱與歐士超間有系 爭320 萬元借款債權存在云云，自難採信。準此，尚難以僅 以甲借據，遽認歐麗卿所抗辯自87年起將合計320 萬元借款 交予歐士超之事實為真。
②至歐麗卿雖於106 年5 月24日聲請拍賣系爭甲房地，然此項 聲請性質係屬非訟事件，法院准否拍賣僅為形式審查，並無 確定實體法上之法律關係，即無法確認系爭甲抵押權所擔保 之系爭320 萬元借款是否確實存在，不能以此遽謂歐麗卿與 歐士超間確有系爭320 萬元借款及交付借款之事實，而為上 訴人不利之認定。
⑶鄭雅方辯以：歐鄭玉華除書立乙借據外，並以系爭乙房地設 定系爭乙抵押權予伊，且自104 年2 月起，以每月轉帳7,00 0 元，償還借款云云，固提出乙借據及鄭雅方之帳戶存摺明 細為佐（見原審卷第71、72-74 、132-147 頁，本院前審卷 第130-133 頁）。然查：
①乙借據固記載：「本人（即歐鄭玉華）向鄭雅方借得新台幣 貳佰萬元，並約定以高雄鳥松之房產作為抵押…」等詞，惟 系爭乙抵押權設定契約書卻記載債務清償日期為109 年8 月 10日，前後相距20年，期間無利息、遲延利息、違約金之約 定，已與常情有違，且迄未提出交付上開借款之證據，已無 法單憑乙借據上載有「借得」二字，遽認鄭雅方已依乙借據 所載金額交付借款予歐鄭玉華。佐以歐鄭玉華除簽立乙借據 外，尚有於書立另紙借款260 萬元借據（下稱丙借據，見原
審卷第130 頁），而依丙借據所載：本人（即歐鄭玉華）於 92年5 月25日向鄭雅方借款260 萬元，言明利息按年利率6% 計算，並應於94年5 月25日償還等語，與乙借據記載內容相 互比對結果，倘乙、丙借據所載內容均為實在，則鄭雅方與 歐鄭玉華理應分別發生200 萬元、260 萬元2 筆借款，然鄭 雅方竟於原審具狀陳稱：上訴人所提系爭乙抵押權，是契約 當事人訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，但伊與歐鄭 玉華在89年8 月10日原債權金額原本就是200 萬元，並無繼 續發生之債權等語（見原審卷第85頁），顯然其所述與歐鄭 玉華書立之丙借據內容完全不合，自難認當時歐鄭玉華交付 予鄭雅方之乙、丙借據內容，確與事實相符，則鄭雅方與歐 鄭玉華間是否確存有借款及其數額為何，均非無疑。遑論20 0 萬元借款數額非小額，依諸常理，應有資金提領、交付及 會算等相關事證，舉證亦非難事，惟鄭雅方卻稱其無法提出 相關資料，以說明長期金錢借款協助歐鄭玉華之事，均有違 常情。再佐以本院前審調取鄭雅方之帳戶資料，顯示其於89 年間存、提款金額非高，且多為數萬元（見本院前審卷第48 -50 頁），無法說明確有資力出借予歐鄭玉華，及倘依乙借 據記載89年間即借款予歐鄭玉華，何以至上訴人92年間催討 欠款並聲請執行台東市擔保抵押物後，始設定系爭乙抵押權 作為該借款之擔保，且其間未曾有催討或付息之情形，核均 與常情有悖，益徵所辯不足採。準此，自難僅以乙借據，遽 認鄭雅方或歐鄭玉華前開所辯屬實。是上訴人主張鄭雅方與 歐鄭玉華間並無200 萬元借款乙節，應屬有據。 ②至鄭雅方先前雖另對歐鄭玉華就丙借據所載之260 萬元借款 向臺灣高雄地方法院取得確定之100 年度司促字第9536號支 付命令及債權憑證（見原審卷第69頁），該支付命令可認與 確定判決有同一效力，然其既判力僅限於歐鄭玉華、鄭雅方 之間，不及於上訴人，上訴人即非不得加以爭執。又審酌該 支付命令之借款時間、金額及清償日期，均與乙借據不同， 參以鄭雅方亦否認有該筆借款存在，自無法看出鄭雅方聲請 支付命令時，係為請求歐鄭玉華給付乙借據上於89年間成立 之200 萬元借款債權，是該支付命令不能為鄭雅方、歐鄭玉 華間有200 萬元消費借貸債權存在之證明。末者，鄭雅方雖 辯稱：歐鄭玉華自104 年2 月起即按月匯款7,000 元至伊帳 戶，用以清償借款云云，並提出其帳戶存摺明細為佐，惟為 上訴人所否認，而衡諸親人間資金往來之原因非僅一端，況 該匯款係上訴人於103 年3 月間聲請執行法院執行拍賣系爭 甲、乙房地，經以拍賣無實益駁回上訴人之聲請之後所為， 自不能僅憑設定系爭乙抵押權十餘年後，歐鄭玉華於104 年
起至106 年間每月匯付7,000 元之事實，遽認彼等於89年間 即有200 萬元借款債權存在。易言之，該帳戶明細形式上縱 可認歐鄭玉華有匯款予鄭玉華，亦無從說明鄭雅方與歐鄭玉 華間先前已經成立並交付200 萬元借款之事實。至於抵押權 登記或抵押權設定契約書所載之債務人固為歐鄭玉華，然此 為物權契約或物權登記之債務人，核與其等間是否曾發生消 費借貸之關係，係屬二事，不能僅以抵押權登記或抵押權設 定契約書之記載，即認有成立消費借貸關係。
⒊綜上，歐士超、歐鄭玉華自92年4 月3 日起均未依約繳納本 息，並遭上訴人催討還款後，始分別於92年10月14日、同月 20日就名下系爭甲、乙房地設定系爭甲、乙抵押權予被上訴 人（辦理之人均為歐鄭玉華），時序發生與上訴人追償時間 甚為接近；又由歐麗卿及鄭雅方所提出甲、乙借據、原審10 6 年度司拍字第270 號裁定及帳戶往來明細等資料，均不能 說明被上訴人有交付借款予追加被告；暨歐麗卿與歐士超間 有320 萬元借款、鄭雅方與歐鄭玉華間有200 萬元借款存在 之事實，詎歐士超、歐鄭玉華分別簽立甲、乙借據，與歐麗 卿、鄭雅方合意設定系爭甲、乙抵押權，顯見被上訴人與追 加被告真意僅為避免歐士超、歐鄭玉華遭上訴人追償而虛偽 辦理系爭甲、乙抵押權設定登記。故上訴人主張系爭甲、乙 抵押權所擔保之債權即320 萬元借款、200 萬元借款均不存 在，即屬有據。
㈢被上訴人及追加被告是否通謀虛偽意思表示就系爭甲、乙房 地設定系爭甲、乙抵押權登記？如是，上訴人代位追加被告 請求被上訴人塗銷系爭甲、乙抵押權登記，是否有據？ ⒈按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生， 則抵押權自不能單獨而存在，倘擔保債權係屬虛偽而未發生 ，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人 得請求塗銷。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全 債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所 有權者，得請求除去之，此觀民法第242 條前段、第767 條 第1 項中段規定甚明。又債務人與第三人通謀而為虛偽意思 表示，其意思表示無效，債權人得依同法第242 條規定，代 位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權 。而不動產登記於第三人名下，係對債務人所有權之妨害， 債權人自得代位訴請第三人塗銷該登記。
⒉承前，被上訴人及追加被告，並非以擔保320 萬元、200 萬 元債權之真意，為系爭甲、乙抵押權設定登記，而顯係出於 通謀之虛偽意思表示所為，依民法第87條第1 項規定，該設 定行為均屬無效；又系爭甲、乙抵押權既經登記，自對系爭
甲、乙房地之交易價值有不利影響，此參諸上訴人前於103 年3 月間聲請執行系爭甲、乙房地時，因有系爭甲、乙抵押 權存在，經執行法院以拍賣無實益而駁回聲請乙節，為兩造 所不爭執，且有執行法院103 年度司執字第42084 號塗銷查 封登記書在卷可查（見原審卷第22至26頁）即明；而歐士超 、歐鄭玉華依所有權人地位，本得依民法第767 條第1 項規 定，請求被上訴人塗銷系爭甲、乙抵押權登記，卻怠於行使 其等權利，則上訴人為歐士超、歐鄭玉華之債權人之地位， 為保全之債權，自得依民法第242 條規定，代位行使其等權 利，請求塗銷上開抵押權。惟審酌歐麗卿前向原法院聲請執 行拍賣系爭甲房地，經執行法院以108 年度司執字第00000 號執行事件進行拍賣，由訴外人簡崧英拍定系爭甲房地，執 行法院已於109 年4 月7 日以雄院和108 司執儉字第00000 號函囑託地政機關塗銷系爭甲房地之查封登記及他項權利登 記，並辦理移轉登記予上開拍定人，此據本院調取上開執行 卷查核無訛，則因執行法院已囑託地政機關塗銷系爭甲抵押 權登記，上訴人自無從再請求塗銷該部分抵押權登記，故上 訴人請求命歐麗卿塗銷系爭甲抵押權登記部分，即屬無據。六、綜上所述，歐麗卿與歐士超間並無系爭320 萬元借款債權之 存在，鄭雅方與歐鄭玉華間亦無系爭200 萬元借款債權之存 在，被上訴人及追加被告通謀虛偽設定系爭甲、乙抵押權， 應為無效。從而，上訴人請求確認歐麗卿與歐士超間、鄭雅 方與歐鄭玉華間所設定系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存 在，鄭雅方應塗銷系爭乙抵押權之設定，均為有理由，應予 准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，又 上訴人於本院對追加被告之訴部分，亦有理由，爰由本院廢 棄原判決，改判如主文第2 項至4 項所示。另歐麗卿聲請拍 賣系爭甲房地，經拍定人拍定後，已由執行法院囑託地政機 關塗銷系爭甲抵押權登記，則上訴人請求命歐麗卿塗銷系爭 甲抵押權登記，為無理由，不應准許。原審就此部分駁回上 訴人之聲請，理由雖與原審不同，但結論並無二致，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴及追加之訴一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、450 條、第 449條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 王 琁
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 李宜錚
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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