臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第17號
上 訴 人
即 被 告 李正鴻
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第1209號，中華民國109 年11月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第7675號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高 等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上 訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法 院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法 院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形， 應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補 正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第 367 條分別定有明文。故不服地方法院第一審判決而上訴， 應以上訴書狀敘述具體理由，至於上訴理由是否具體乃係第 二審法院審查範圍且不在命補正之列，此參照上開條文修正 理由自明。
二、又所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料， 具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或 新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形 為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第 一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅 泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重 等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法 條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具 體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院106 年度第8 次刑 事庭會議決議參照）。亦即必須依卷內既有訴訟資料或提出 新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑 等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體 事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二
審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法 之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合 。從而上訴書狀雖已敘述上訴理由，惟並未具體敘明第一審 判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為 上訴即非適法。
三、本案固據上訴人即被告李正鴻（下稱被告）不服原審判決提 起上訴，理由略以：被告於警詢、偵查及原審審理均坦承不 諱，犯後深感懊悔；考量被告係初次販售毒品，家中尚有年 邁家人急需其照應扶養，請求從輕量刑，而提起上訴云云。 惟查：
㈠被告之犯罪事實及論罪科刑之理由及說明，均詳如附件原審 判決書所載。
㈡原審認被告罪證明確，所為係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，依同條例第17條第2 項規 定減輕其刑；並審酌被告漠視政府杜絕毒品禁令，傷害施用 毒品者身心健康，甚且被告販賣毒品之對象為少年，犯罪所 生危害暨義務違反之程度非微，惟考量被告犯後始終坦承犯 行，販賣對象僅1 人，代價僅新臺幣（下同）1200元，兼衡 其自述之智識程度及家庭經濟狀況等其他一切情狀，量處有 期徒刑3 年10月；未扣案之門號0000000000號行動電話（含 該門號SIM 卡壹枚）及販賣第三級毒品之犯罪所得即1,200 元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。經核原審判決已詳敘認定事實所憑之證據、認 定之理由及量刑之依據，自形式上觀察，並無採證、認定事 實錯誤、量刑違背法令或不當等情形，應予維持。 ㈢本件被告之上訴，僅係針對原判決科刑範圍之裁量事項再為 爭執，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並未依據卷內 既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採 證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法， 難謂已提出合於刑事訴訟法第361 條第1 項規定之具體理由 。揆諸前揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上程 式，爰不經言詞辯論，逕予駁回之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第第367 條前段、第372 條，判 決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪之法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附件:
臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第1209號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 李正鴻 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路00號
居屏東縣○○鄉○○路0巷00號
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執
行中）
選任辯護人 黃敏哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7675號），本院判決如下：
主 文
李正鴻販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號○九六六二三九九一六號行動電話（含該門號SIM 卡壹枚）及販賣第三級毒品之犯罪所得即新臺幣壹仟貳佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、李正鴻知悉愷他命係毒品危害防制條例規範之第三級毒品， 不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利 之犯意，於民國108 年3 月4 日22時許，持用門號00000000 00號行動電話內安裝之「Messenger 」應用程式（下稱Mess enger ）與曾○○（91年8 月間生，餘年籍詳卷）聯絡毒品 交易事宜後，於同日23時許，在址設屏東縣內埔鄉光明路某 址之內埔保齡球館外，交付價值新臺幣（下同）1,200 元之 愷他命（具體重量不詳，惟無證據證明純質淨重逾5 公克） 給曾○○，並向曾○○收取價金1,200 元，而完成交易。事 後，曾○○傳送Messenger 訊息予李安華告知前情，嗣警方 因另案查獲李安華，經警方查看李安華持用之行動電話內 Messenger 通訊內容，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告李正鴻及其 辯護人均同意有證據能力（見本院卷第213 、304 、305 、332 、333 頁），經審酌該等言詞或書面陳述作成時之 情況認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。 二、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別 規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊 ，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。 本件證人即購毒者曾○○於案發時，為未滿18歲之少年， 有其全戶戶籍資料查詢結果在卷可考（見警卷第31頁）， 是依上開規定，本判決關於其姓名、年籍等足以識別身分 之資訊，均予以隱匿，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、本院準備程序及審理時 坦承不諱（見警卷第2 頁；本院卷第212 、304 、338 頁 ），核與證人曾○○於警詢時及偵訊中之證述（見警卷第 6 頁背面至8 頁背面；偵卷第21、22頁）、證人李安華於 警詢時及偵訊中之證述（見警卷第10頁背面至11頁背面； 偵卷第15、16頁）、證人夏國泓於警詢時及偵訊中之證述 （見警卷第13頁背面至14頁背面；偵卷第18、19頁）大致 相符，並有李安華與夏國泓間通訊監察譯文、被告之「Fa cebook」社群軟體畫面截圖1 張、李安華與曾○○間Mess enger 通訊內容截圖4 張在卷可稽（見警卷第23、24、25 至28頁），足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為 真實。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴， 且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情 形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人 之可能。而愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於 販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可 圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論， 證人曾○○於警詢時證稱：我與被告是在108 年3 月4 日 那天認識的等語（見警卷第8 頁），顯見被告與證人曾○ ○並非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘 冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，販賣愷他命給證 人曾○○，是以被告主觀上有藉販賣愷他命以營利之意圖 ，應足推斷。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，已堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第9 條第1 項、第17條第2 項於109 年1 月 15日修正公布，於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰 金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」 ；修正前同條例第9 條第1 項規定「成年人對未成年人犯 前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」， 修正後則規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之 罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」；修正前同 條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4 條 第3 項、第9 條第1 項、第17條第2 項均未較有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用行為時即 修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第9 條第1 項 、第17條第2 項之規定論處。
㈡販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故
意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不 構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實行犯罪或故意 對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保 護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用， 僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對 象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符， 殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101 年9 月18日、10 1 年度第8 次刑事庭會決議參照）。準此，被告本案販賣 第三級毒品之對象雖為少年，揆之前揭說明，尚無兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用，是核 被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。
㈢刑之減輕：
⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項定有明文。查本案被告就其販賣第三級毒品犯 行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前 ，應依上揭規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，被告雖曾 於警詢時供出其毒品來源（見警卷第2 、3 頁）。惟經 本院函詢承辦本案之偵查機關，屏東縣政府警察局函檢 附之偵查報告略以：被告所提供之情資僅有其可於屏東 市中山公園、千禧公園遇到綽號「小黑」之人，警方無 從得知、發覺「小黑」之真實身分、居住地點及聯絡方 式，故偵查未果等語，有屏東縣政府警察局108 年12月 17日屏警刑偵二字第10837830000 號函暨檢送之偵查報 告1 份存卷可考（見本院卷第53至55頁）。是被告所供 毒品來源迄未經查獲，自與毒品危害防制條例第17條第 1 項所定減刑要件不符，無從予以減輕或免除其刑，附 予說明。
㈣爰以被告之責任為基礎，審酌被告所為助長毒品擴散，漠 視政府杜絕毒品禁令，傷害施用毒品者身心健康，甚且被 告販賣毒品之對象為少年，影響少年之身心發展至鉅，犯 罪所生危害暨義務違反程度非微；再酌被告販賣對象僅1 人，且所販賣之毒品價值僅1,200 元，足見數量、金額均 非鉅，犯罪情節難與通常以毒品牟取暴利之毒梟相提併論
；暨衡酌被告於本院審理時自陳：國中畢業，入監前因為 我先天弱視，比較難找工作，只能從事臨時工，與母親、 哥哥同住，未婚，沒有小孩等語（見本院卷第339 頁）之 智識程度及生活狀況；末參以被告犯後終能坦承犯行，犯 後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收部分
㈠刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於 犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危 害防制條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」已就 「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，旨在擴大沒收範圍 ，遏止相關犯罪之發生，觀之本條項立法意旨即明，顯已 就刑法第38條第2 項前段所定「供犯罪所用之物」，以「 屬於犯罪行為人者」得予沒收之規定，另設特別規定，自 應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制條例 第19條第1 項。經查，門號0000000000號行動電話1 支（ 含該門號SIM 卡1 枚），係供被告本案販賣第三級毒品犯 罪所用之物，業經被告於本院審理中自承明確（見本院卷 第64頁），雖未經扣押，惟無證據證明業已滅失，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書 、第4 項，於被告本案販賣第三級毒品罪主文內，併宣告 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查 ，被告販賣愷他命所得1,200 元，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告本案販賣第 三級毒品罪主文內，併宣告沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、刑法第38條第2項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李怡增、許景睿提起公訴，檢察官何克昌、施柏均
到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 林敬超
法 官 錢毓華
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 黃佳惠
附錄本判決論罪之法條：修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項。
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。