臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原侵上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 莊謹憶
選任辯護人 邱飛鳴律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院109年度
原侵訴字第1號，中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署108年度少連偵字第80號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯成年人故意對少年乘機性交罪，處有期徒刑參年捌月。 事 實
一、甲○○為年滿20歲之成年人，甲女（代號BQ000-A108094，9 0年9月生，真實姓名年籍詳卷）為未滿18歲之少年，甲女與 A女（代號BQ000-A108094A，真實姓名詳卷，民國92年8月生 ）係堂姊妹，甲○○與甲女、A女係屏東縣某鄉同村原住民 ，彼此認識，甲○○與友人合租屏東市林森林路(詳卷)房屋 (共三間房間)，A女於108年8月初先暫時借住甲○○上開租 屋處之房間，甲女亦因要上暑修課程於108年8月6日起前來 與A女借住上開房間。甲○○、甲女、A女於翌(7)日晚間相 約在上址客廳喝酒，剛開始先喝水果啤酒，之後，A女問甲 女要不要再喝，甲女希望可以喝會醉的酒，想儘快喝一喝， 早點休息，明天還要上課，經甲女同意由A女下樓購買38度 高粱酒，約23時許A女以已有醉意先行回房休息，甲○○與 甲女繼續喝酒，俟甲女酒醉意識模糊，誤認甲○○為其男友 主動擁抱甲○○，甲○○遂將甲女抱進另一空房間內(方志 堅房間)，趁甲女不知抗拒之狀態脫除甲女衣物後，以其生 殖器插入甲女之陰道射精，乘機性交1次，之後，甲○○進 入浴室，甲女要求接續性交，甲○○基於接續乘機性交之犯 意再以生殖器插入甲女陰道；甲○○不堪其擾，回到室友孔 ○○房間睡覺，甲女裸身持續敲打甲○○房門，並叫喊其男 友秦○○姓名，A女聞聲出來勸甲女回房睡覺，並以衣物遮 蔽甲女身體，甲女仍不願回房，在客廳沙發睡著。二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告台灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書
，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分（包含刑事案件 之被害人）之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒 童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本 件被告所犯為性侵害犯罪防治法第2條第1項所定之性侵害犯 罪，爰依上開規定，不記載告訴人甲女、證人A女或其親屬 之真實姓名與年籍，而以代號或上開稱謂稱之。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決 所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據， 然檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證 據其證據能力（含原審助理製作被告之警詢供述勘驗筆錄） ，於本院準備程序均明示同意有證據能力（本院卷第93頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規 定，認均具有證據能力。
三、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期 日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁 判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據上訴人即被告甲○○(下稱被告)坦承知悉甲女就讀高中 未滿18歲之少年，有於上開時地，與甲女、A女喝酒，被告 喝米酒加分解茶，甲女、A女喝水果啤酒，之後，A女問甲女 要不要再喝，甲女希望可以喝會醉的酒，A女才去買38度高 梁酒飲用，並提供調酒器及檸檬等物供甲女與A女調配高梁 酒飲用，嗣甲女酒醉狀態下與甲女接續性交2次等情不諱， 核與證人即告訴人甲女指證情節相符，並經證人A女證述明 確；又甲女要求與被告接續性交，被告不堪其擾，回到室友
孔○○房間睡覺，甲女裸身持續敲打被告房門，並叫喊其男 友秦○○出來，孔○○開房門見甲女全裸，並衝進房間擁抱 被告摸撫，被告找A女出來勸甲女回房睡覺，並以衣物遮蔽 甲女身體，甲女仍不願回房，在客廳沙發睡著等情，亦據被 告供認述在卷，並經證人甲女、A女、孔○○證述屬實，由 甲女酒後失態上述情狀，足認甲女當時因酒醉意識不清，誤 認被告為其男友，而與被告性交無訛。雖被告辯稱：甲女於 A女先行回房後，獨自與被告在客廳喝酒，尚以手機IG通信 軟體與友人莊○宗聊天，詢問孔○○有無性交經驗，並傳喝 酒照片給莊○宗，足見甲女並未酒醉意識不清，亦未誤認被 告或孔○○為其男友云云。惟查甲女與被告喝酒時確有有以 手機IG通信軟體與友人莊○宗聊天，並傳喝酒照片給莊○宗 等情，固經證人莊○宗於本院證述明確(見本院卷第158至16 4頁)，然證人莊○宗與甲女上開對話係在案發當晚9時20分 至9時37分間，此據證人莊○宗於本院審理時證述明白(見本 院卷第161頁)，並有告訴人提出上開對話內容附卷可稽(見 本院卷第183頁)。此時係被告與甲女剛開始喝酒不久，距被 告深夜與甲女發生性交，至少間隔2小時(A女先行回房休息 於23時28分尚以LINE與甲女傳訊息)，自不得以此時甲女之 精神狀態正常，為被告有利之認定。
(二)刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與 決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故 刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人 性意思自由受妨害程度不同，異其處罰輕重。其出以違反被 害人意願之方法而妨害被害人意思自由者，依個案具體情形 ，分別依刑法第221條、第222條違反意願性交罪或同法第22 4 條、第224條之1違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於 不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達 違反被害人意願程度，亦難謂對被害人性意思自由無所妨害 ，故刑法第225條仍予處罰。從而刑法第221條第1項強制性 交罪與同法第225條第1項乘機性交罪，主要區別在於行為人 是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判 別標準。如被害人不能抗拒之原因為犯人故意造成者，應成 立強制性交（猥褻）罪；如該不能抗拒之原因非出於犯人所 為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類 情形不能抗拒時，行為人乘此時機對其實施性交或猥褻行為 ，則依乘機性交（猥褻）罪論處。又同法第225條第1項乘機 性交罪係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其 他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類情形，不能或不知抗拒而為 性交為構成要件，所謂「不能或不知抗拒」係指乘被害人因
上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之 辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果 ，而處於無可抗拒之狀態而言。針對酒醉是否足認已達不能 或不知抗拒而為性交之程度，固應綜合各種客觀情狀以為判 斷，惟僅需客觀上足認被害人當時並無同意性交之理解，或 無抗拒性交之能力即為已足，並不以必達於昏迷、呆滯、木 僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要。本院審諸甲女於案發 當時業因過量飲酒嘔吐、意識不清而處於不知抗拒之狀態， 被告雖違反其意願為上述性交行為，此一不知抗拒之狀態既 非被告另實施強制行為所致，核與強制性交罪有間，而應論 以乘機性交罪責，方屬適法。
(三)雖告訴人甲女指訴被告與A女知悉伊酒醉會將身邊男性誤認 自己男友，2人共謀將伊灌醉，致不知抗拒與被告性交云云 。然被告堅決否認有與A女共謀故意灌醉甲女與之發生性交 ，辯稱：我以前只是聽說甲女於酒醉後會將身邊的男性誤認 為男友，並不確知甲女會如此，當時我並沒有想要將甲女灌 醉，自然不會自始與A女共謀灌醉甲女或故意使甲女陷於酒 醉狀態，是甲女主動要求飲用高濃度、容易喝醉的酒類，A 女才去購買高梁酒調配飲用，是甲女喝醉後，主動挑逗，我 抱甲女進入房間並未關燈，甲女豈會誤認我為其男友，且主 動脫下衣物並與我性交，我並未施用何違反甲女意願之手段 等語。經查：
㈠被告與甲女、A女係屏東縣某鄉同村原住民，因甲女、A女 借住被告與友人合租房間，於上述時地相約在上址客廳喝 酒，被告自己喝米酒加分解茶，甲女、A女剛開始先喝水 果啤酒，之後，A女問甲女要不要再喝，甲女希望可以喝 會醉的酒，想儘快喝一喝，早點休息，明天還要上課，經 甲女同意由A女外出購買38度高粱酒等情，此據證人即告 訴人甲女於警詢時證稱：「妹妹BQ000-A108094A(A女)就 約我喝酒，但我想要喝快一點醉的酒，因明天還要上課， 所以BQ000-A108094A就問犯嫌甲○○，犯嫌甲○○就調高 梁酒加檸檬水。後來只有我和BQ000-A108094A在喝，犯嫌 甲○○當時是在玩手機，只有喝一點點喝米酒加分解茶。 」(見警卷第23、24頁)；又於少年法庭證稱：「一開始我 和少年(A女)在客廳喝水果啤酒，後來喝了幾口後我就去 房間做我的事情，之後少年就問要不要再喝酒，我就說好 ，我希望可以喝了會醉的酒，因為我想說明天還要上課， 趕快喝一喝休息，所以少年就去找比較烈的酒，少年就提 議要喝高粱酒，並且說甲○○會調酒，之後少年就出去買 高粱酒。」、「(你和少年在客廳喝酒，甲○○坐在旁邊
？)對，玩手機。」(原審卷第34頁)。又於原審證稱：「 水果酒是我跟A女出去買的，我喝一口之後我就進去房間 做自己的事情，A女說可以跟他們一起喝酒，我起初本來 說不要，但A女一直盧，我就說好，但要喝比較快醉的酒 ，因為我明天要上課，一直喝到很晚會很累，高粱是A女 自己去買的。A女說要買高粱，她說被告會調酒，酒是被 告調的。「(妳剛講A女說要去買高粱，這句話是在什麼地 方講的？)我跟A女睡的那間房間。」、「(妳剛說妳在玩 手機，妳是何時在玩？)A女進房間後，我在客廳就自己喝 酒邊玩手機，我沒有跟被告喝酒，A女有說可以跟被告聊 天，後來被告就自己來跟我講話。」等語明確(見原審卷 第277至279頁)。綜上，可知是被告與甲女、A女於上述時 間在客廳喝酒，甲女、A女剛開始先喝水果啤酒，並未準 備烈酒，足見被告與A女並非事先共謀將甲女灌醉；又係A 女在房間詢問甲女後，甲女自己決定要喝會醉的高梁酒， 且高粱酒是A女外出購買，是購買高粱酒係甲女、A女自行 決定，被告並未參與決定或出錢購買。且甲女、A女決定 要喝會醉的高梁酒，被告自己在一旁喝米酒加分解茶，玩 手機；A女有醉意先行回房休息，甲女自己繼續喝酒，沒 有跟被告喝酒，被告亦未向甲女勸酒或敬酒；足認是甲女 自己想喝醉，並非被告故意讓甲女喝醉，否則甲女於A女 有醉意回房休息，甲女尚未酒醉，亦可結束喝酒回房休息 ，何須自己繼續喝酒直至酒醉失態。
㈡被害人甲女確實於酒醉時會將身邊男性誤認為男友，進而 不知抗拒發生性交，甚或會因此主動要求性交等情，此據 證人即被害人甲女陳明在卷，而被告、A女曾聽聞甲女曾 在部落慶功宴酒醉將身邊男性誤認為男友，主動要求性愛 等情，亦經被告、證人A女供證無訛，參以上述時地甲女 酒後失態，被告不堪其擾回房間睡覺，甲女裸身持續敲打 甲○○房門，並叫喊其男友秦○○姓名出來等情，堪認告 訴人確有酒醉失態，意識不清誤認身邊男性為其男友之情 形，是被告辯稱：甲女未誤認被告為其男友，係合意性交 云云，不足採信。
㈢告訴人甲女雖指訴喝酒前有跟堂妹(A女)說妳要顧好我， 妳知道我喝醉會怎樣等語；查證人A女於少年法庭供稱： 之前平常與甲女喝酒聊天時，她有說過，但那天(案發時) 沒有說等情(見他字卷第107頁）；又於原審證稱：甲女確 實有說過如果她酒醉要帶她回房間等語(見原審卷第35頁) 。然被告與甲女、A女3人於上述時地喝酒，證人A女因有 醉意先行回房休息，是否尚記得甲女之前交待之事或還有
餘力照顧甲女，非無疑義。況甲女明知自己酒後會失態， A女既因有醉意先行休息，甲女當時尚未酒醉，何以不結 束喝酒，而放任自己繼續喝酒致酒後失態，豈能苛責A女 未能照顧好自己。
(四)綜上所述，是甲女自己決定要喝會醉的酒，想儘快喝一喝， 早點休息，明天還要上課，而購買高粱酒係甲女、A女自行 決定，並由A女外出購買，被告並未參與決定或出錢購買。 且被告自己喝米酒加分解茶；甲女與A女喝高粱酒，A女有醉 意先行回房休息，甲女自己繼續喝酒，沒有跟被告喝酒，各 喝各的，被告亦未向甲女勸酒或敬酒；足認是甲女自己想喝 醉，並非被告故意讓甲女喝醉，否則甲女於A女有醉意先行 回房休息，甲女尚未酒醉，亦可結束喝酒回房休息，何須自 己繼續喝酒直至酒醉失態。自難認被告與A女有事先共謀將 甲女灌醉。揆諸上開說明，甲女於案發當時既係自行決定要 喝醉，嗣因飲酒過量，酒醉失態，意識不清而誤認被告為其 男友，處於不知抗拒之狀態，被告雖違反甲女意願為上述性 交行為，此一不知抗拒之狀態既非被告故意造成所致，核與 強制性交罪有間，而應論以乘機性交罪責，方屬適法。被告 辯稱：係甲女主動挑逗合意性交云云，顯無可採，本件事證 明確，被告犯行認定，應依法論科。
(五)又本案事證既已明確，被告及辯護人聲請傳訊證人陸佳宏， 即無必要，應予駁回。
二、論罪：
查被告為前揭犯行時，係已滿20歲之成年人，而被害人甲女 為90年9月生，有相關年籍資料可按。核被告所為，係犯兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225 條第1項之成年人故意對少年乘機性交罪，並依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。公訴意旨認 被告應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第221條第1項之成年人故意對少年強制性交罪，並主 張A女為幫助犯等情，容有未洽，然其社會基本事實仍屬同 一，且經本院當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機 會，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定 變更起訴法條。又被告先後在2次以生殖器插入甲女之陰道 ，係在密切接近之時間及地點，基於同一目的而為之，且持 續侵害同一法益，依一般社會通常觀念難以強行分離，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以 評價較為合理，應論以接續犯一罪。
三、上訴論斷的理由：
(一)原審認被告成年人與少年A女共同二人以上故意對少年甲女
強制性交，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查： 本件並無證據證明被告與A女有事先共謀將甲女灌醉，而係 甲女於案發當時自行決定要喝醉，以便早點休息，嗣甲女因 飲酒過量，酒醉失態，意識不清而誤認被告為其男友，處於 不知抗拒之狀態，此一不知抗拒之狀態既非被告故意造成所 致，核與強制性交罪有間，而應論以乘機性交罪責，原判決 認被告犯成年人與少年共同二人以上故意對少年強制性交罪 ，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖 為無理由，惟原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院將原判決 撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告並無犯罪前科，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非劣、僅為滿足私欲， 而以利用甲女酒醉失態，意識不清，誤認被告為其男友，不 知抗拒之狀態，乘機對甲女性交，造成少年甲女心理難以磨 滅之陰影，危害其心理健康及人格發展，犯後反指被害人主 動挑逗雙方合意性交，復未與被害人成立和解，態度不佳、 惟其犯罪手段尚未造成被害人身體重大傷害、並衡酌被告係 以司機為業、智識程度為高職畢業、未婚無子女等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 梁美姿
附錄論罪法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，
不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。刑法第221 條第1項（強制性交罪）
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。