臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第16號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲男 年籍詳卷
選任辯護人 謝明佐律師（法扶律師）
張永昌律師（法扶律師）
被 告 乙女 年籍詳卷
上列上訴人因被告家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院
106 年度原訴字第7 號，中華民國108 年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第12543 、12544
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行 政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或 其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童 及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第 1 項第4 款、第2 項定有明文。查本案被害人C 童（民國○ ○年○月生，年籍詳卷）為未滿12歲之兒童，依照上開規定 ，自不得於本判決內揭露足以辨識C 童身分之資訊，故就C 童及其父母即本案被告甲男、乙女均以代號稱之，至於真實 姓名、年籍等資料均予隱匿，以符法制，合先敘明。二、公訴意旨略以：被告甲男、乙女分係C 童之父、母，與C 童 具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係；C 童因於103 年11月間嗆奶，送醫救治後，因腦部缺氧受損， 而患有腦性麻痺，C 童平日主要均由被告甲男負責照顧，被 告乙女工餘在家亦會協助照顧。被告甲男、被告乙女於104 年4 月18日至同年月20日間及104 年5 月4 日至同年6 月9 日間之某日，在高雄市○○區住處（地址詳卷）內，因不詳 原因情緒失控，竟共同基於傷害之犯意聯絡，共同以不詳方 式搖晃、甩動C 童之身體，致C 童受有顱內出血、肋骨骨折 、右大腿骨骨折、左、右小腿骨折、左大腿前部瘀傷0.4 × 0.4 公分、右大腿外側陳舊性瘀傷2 ×1.1 公分、右小腿外 側陳舊性瘀傷0.9 ×0.5 公分之傷害。嗣因C 童哭鬧，被告 甲男、被告乙女於104 年6 月9 日將C 童先後送往陳銀旺骨 科診所、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長 庚醫院）診治，於C 童在高雄長庚醫院住院期間，經院方察 覺有異，通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心
（下稱家防中心），家防中心並即委託高雄醫學大學附設中 和紀念醫院（下稱高醫）於104 年6 月12日進行驗傷，診斷 C 童受有前揭傷害，旋予以緊急安置，並報請檢警偵辦，而 查悉上情（C 童嗣於安置期間之104 年11月13日，因嗆奶造 成缺氧缺血性腦病變、腦性麻痺、癲癇、間質性肺炎【多處 骨折，原因待查】致神經性休克、呼吸衰竭死亡），因認被 告甲男、乙女共同涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項成年人故意對兒童犯傷 害罪嫌。
三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不 必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相 當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定， 檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院40年台上字第86號、92年台上字第128 號判決參照） 。
四、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2 人之供 述、高雄長庚醫院、高醫診斷證明書及陳銀旺骨科診所函文 、病歷、衛生福利部中央健康保險署104 年7 月20日健保高 字第0000000000號函附被害人就醫記錄明細、高雄榮民總醫 院（下稱高榮）105 年9 月29日高總管字第0000000000號函 、高雄長庚醫院104 年9 月25日（104 ）長庚院高字第0000 00號函文、104 年12月4 日（104 ）長庚院高字第000000號 函、高醫104 年12月22日高醫附行字第0000000000號函附之 被害人病歷資料各1 份、高雄市政府104 年6 月15日高市府 密社家防字第00000000000 號函、臺灣高雄少年及家事法院 104 年度司護字第134 號、第249 號裁定各1 份、高醫法醫 病理科暴力傷害驗傷鑑定書、高醫104 年10月22日高醫附科 字第0000000000號函附法醫病理科專家協助評估/ 診斷個案 建議表、函覆評估紀錄、105 年10月4 日高醫附科字第1050 202246號函附專家協助評估/ 診斷個案建議表、長庚醫院10 4 年12月29日（104 ）長庚院高字第000000號函、105 年8
月10日（105 ）長庚院高字第000000號函文及附件、105 年 1 月23日（105 ）長庚院高字第000000號函附專家協助評估 / 診斷個案建議表、法務部法醫研究所106 年1 月17日法醫 理字第00000000000 號函文各1 份、高醫疑非病死病歷摘要 報告表、法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣高雄地 方檢察署檢驗報告書及相驗屍體證明書各1 份、現場及相驗 照片共17張等為其論據。
五、訊據被告2 人堅決否認有何共同傷害C 童之犯行，均辯稱： 我們結婚後因乙女不易受孕，一直沒生小孩，乙女經積極治 療後，才生一個女兒，接著才生了C 男，C 童是家中唯一男 丁，我們都非常喜歡他，C 童日常主要由甲男照顧，乙女下 班後也會接手照顧C 童，我們2 人均非常疼愛C 童，不可能 對C 童做出劇烈搖晃等之傷害行為等語。經查： ㈠被告甲男、乙女為C 童（103 年10月生）之父、母。C 童因 於103 年11月25日上午6 時33分因失去意識緊急送至高榮就 治，到院時無心跳，經救治後，呈現缺氧腦病變（Hypoxic Ischemic Encephalopathy ，HIE ），於104 年1 月27日出 院後轉至高雄長庚醫院住院迄至104 年4 月18日出院。C 童 出院後返家由被告甲男、乙女照顧。嗣於104 年4 月20日因 血氧飽和濃度下降而至高醫救治，住院期間於104 年4 月29 日為腦部核磁共振，經認定為：⒈懷疑慢性硬腦膜下血腫沿 左腦鐮及右腦半球；⒉雙側頂葉腦軟化；⒊瀰漫性大腦皮質 萎縮及腦室擴大；⒋右額顳顱頂硬腦膜下水囊瘤。住院迄至 104 年5 月4 日出院返家。再於104 年6 月9 日因C 童右大 腿疼痛而先至陳銀旺骨科診所就診，經醫師建議轉至大醫院 ，而於同日至高雄長庚醫院治療，住院期間，先於104 年6 月9 日為胸部X 光，發現右第7 、9 根肋骨骨折、左第2 根 肋骨骨折；骨盆及股骨X 光，發現右股骨幹骨折、脛骨近端 陳舊性骨折。於104 年6 月10日全身骨骼掃描發現：右遠端 股骨骨折。於104 年6 月11日為腦部電腦斷層判定：⒈疑似 硬腦膜下血腫沿右腦天幕；⒉先前傷害造成右頂葉腦軟化； ⒊腦萎縮。再於104 年6 月12日由法醫尹莘玲驗傷，檢驗結 果：⒈四肢部：左大腿前部接近大腿骨遠端處有1 陳舊性點 狀瘀傷，約0.4 ×0.4 公分大小，疑為大拇指指壓所造成。 ⒉右大腿外側部接近大腿骨遠端有1 陳舊性點狀瘀傷，約2 ×1.1 公分大小，外觀上已無顏色。⒊右小腿外側部接近小 腿骨近端處有1 陳舊性點狀瘀傷，約0.9 ×0.5 公分大小。 用紫外光予以照射，可見皮下有陰影，推論受傷時間約2-4 週，符合自高醫出院（5/14）後至6/11日前期間發生的傷害 。⒋肛門：外觀有紅腫發炎現象。⒌此外其他部位均無明顯
外傷痕跡。嗣C 童於104 年11月13日過世（詳細就醫時間【 含門診及住院時起迄】、就診醫院、重要診斷內容等均詳如 附表所示）之事實，此有附表所示之相關病歷等在卷可憑， 復為被告2 人所不爭執，堪予認定。
㈡公訴意旨雖認被告2 人於C 童前揭104 年4 月18日至同年4 月20日暨104 年5 月4 日至同年6 月9 日出院返家期間，共 同以不詳方式搖晃、甩動C 童身體致其受傷，惟查： ⒈就臨床而言，嬰兒搖晃症候群通常係因幼兒的哭鬧不安致照 顧的大人無法安撫或嘗試安撫讓其安靜，不得要領，因而氣 憤、挫折失去控制，緊抓幼兒（不論雙手置於幼兒兩側腋下 或抱起幼兒雙臂）劇烈搖晃，頭部因受力交加減速導致受傷 ，一般受傷程度可能有⑴腦出血；⑵腦組織缺氧；⑶腦壓上 升腦水腫，且合併有頭骨骨折，表示瞬間的剪力造成頭骨近 生長板處斷裂，臨床診斷為嬰兒搖晃症候群的準確率更高， 綜上，嬰兒搖晃症候群機轉常為家屬不一定蓄意、施暴所致 ，此有高雄長庚醫院106 年1 月4 日（105 ）長庚院高字第 000000號函文1 份（偵一卷第61頁）在卷可憑。又嬰兒之視 網膜出血病症之機轉，通常需要極大的力道，始可能導致視 網膜破裂出血，臨床稱為創傷性腦部傷害（前名稱為搖晃嬰 兒症候群），此屬臨床特異性之發現，目前常規應將嬰兒視 網膜出血之創傷性腦部傷害列入懷疑診斷，並（持）續追蹤 觀察等，此有高雄長庚醫院108 年2 月26日長庚院高字第00 00000000號函文1 份（原審卷二第251 頁）附卷可佐。又嬰 兒搖晃症候群：是指因為施加於嬰兒或是幼小孩童頭部劇烈 的來回搖晃所造成的不良後果，尤其是腦部的傷害。這種搖 晃通常都是無數次快速地搖晃，雖不一定要有頭部的直接碰 撞，但頭部的撞傷常合併發生，而嬰兒搖晃症候群常造成小 孩的腦損傷、失明、癱瘓、抽搐痙攣乃至死亡。由於腦部程 度不等的傷害，臨床上可以有很多後遺症，包括有學習障礙 、動作發育遲滯、肢體偏癱等腦性麻痺、視力受損甚至失明 、語言障礙、癲癇等。視網膜出血是分辨兒童虐待與意外腦 傷的重要根據，必須有高速撞擊等巨大外力才會導致視網膜 出血，除非個案經過心肺復甦急救，或有先天性、後天性疾 病等情，此有中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）108 年9 月5 日中山醫大附醫法醫字第0000000000號函文所附C 童死因鑑定報告書（原審卷四第2-5 頁）在卷可憑。綜合上 開醫院函文及鑑定意見，足認嬰兒搖晃症候群（shaken bab y syndrome）係因人為外力施加於嬰兒或幼小孩童頭部劇烈 來回搖晃，頭部因受力交加減速導致受傷，造成之不良後果 ，特別是腦部之傷害。搖晃方式為緊抓幼兒（不論雙手置於
幼兒兩側腋下或抱起幼兒雙臂）劇烈搖晃。頭部所受之傷害 可能有：腦出血、腦組織缺氧、腦壓上升腦水腫等腦損傷， 且合併有頭骨骨折，也可能因腦部受損造成學習障礙、動作 發育遲滯、肢體偏癱等腦性麻痺、視力受損甚至失明、語言 障礙、癲癇等後遺症。而區辨照顧者人為所致之嬰兒搖晃症 候群或意外腦傷，視網膜出血為判斷之重要根據，則必須有 高速撞擊等巨大外力，才會導致視網膜破裂出血等情，首應 指明。
⒉就被告2 人被訴104 年4 月18日至同年月20日出院返家期間 傷害C 童部分：
⑴C 童於104 年4 月20日係因血氧濃度不足而至高醫就醫。經 高醫於104 年4 月29日為腦部核磁共振，固認定為：①懷疑 慢性硬腦膜下血腫沿左腦鐮及右腦半球；②雙側頂葉腦軟化 ；③瀰漫性大腦皮質萎縮及腦室擴大；④右額顳顱頂硬腦膜 下水囊瘤（見高醫放射線科MRI 報告，原審卷二第23-24 頁 ）。然而前揭腦部核磁共振經高雄長庚醫院放射診斷科醫師 重新檢視、討論後，則認為較為確定之病症乃係左側大腦半 球硬腦膜下液體或陳舊性出血，腦部結構有多處傷後局部萎 縮，此有高雄長庚醫院104 年12月29日（104 ）長庚院高字 第000000號函文（他一卷第139-140 頁）在卷可憑。是上開 腦部核磁共振檢查結果，除肯定非近期蒙受之傷後腦部結構 萎縮外，究為「硬腦膜下液體」抑或「陳舊性出血」，並非 無疑。再經原審檢附前揭核磁共振光碟送中山醫院為鑑定， 鑑定意見認為可發現C 童腦部有病變「硬腦膜下液體」，應 為C 童103 年因嬰兒搖晃症候群後造成C 童缺氧性腦病變（ HIE ），此「硬腦膜下液體」應為HIE 疾病導致腦部萎縮引 起之後遺症，即腦萎縮導致腦膜下積液，為慢性併發，長期 慢慢病變而成等情，復有中山醫院鑑定報告1 份（原審卷四 第2-4 、7 頁）在卷可憑。是C 童前揭左側大腦半球硬腦膜 下液體，即有可能為其既存之缺氧性腦病變、腦萎縮之慢性 後遺症所致，而為自發性所造成，並非外力所為。 ⑵縱認為C 童係硬腦膜下陳舊性出血之情，然其因腦萎縮為屬 較容易出血之體質，此有高雄長庚醫院106 年12月14日（10 6 ）長庚院高字第00629 號函文（原審卷二第149 頁）附卷 可佐，是本件無法排除因C 童既存之缺氧性腦病變、腦萎縮 導致其較容易自發性出血所致。此外，亦未見C 童身體其他 部位有何傷勢，而無法積極證明C 童此部分硬腦膜出血係外 力造成上開硬腦膜下液體甚或陳舊性出血。自難認C 童於10 4 年4 月29日之腦部核磁共振檢查結果，硬腦膜下「液體」 或陳舊性出血，係被告甲男、乙女於104 年4 月18日至同年
月20日C 童出院返家期間傷害所為。
⒊就被告甲男、乙女被訴104 年5 月4 日至同年6 月9 日出院 返家期間傷害C 童部分：
⑴C 童於104 年6 月9 日先至陳銀旺骨科診所就診，家屬主訴 右大腿疼痛，一移動就哭，經X 光檢查發現右大腿股骨遠端 骨折，經醫師建議，於同日轉至高雄長庚醫院治療。於同日 經胸部X 光發現右第7 、9 根肋骨骨折、左第2 根肋骨骨折 ；骨盆及股骨X 光發現右股骨幹骨折、脛骨近端陳舊性骨折 。104 年6 月10日全身骨骼掃描發現：右遠端股骨骨折。同 年月11日為腦部電腦斷層判定：①疑似硬腦膜下血腫沿右腦 天幕；②先前傷害造成右頂葉腦軟化；③腦萎縮。再於104 年6 月12日由法醫尹莘玲驗傷，檢驗結果：四肢部：左大腿 前部接近大腿骨遠端處有1 陳舊性點狀瘀傷，約0.4 ×0.4 公分大小，疑為大拇指指壓所照成。右大腿外側部接近大腿 骨遠端有1 陳舊性點狀瘀傷，約2 ×1.1 公分大小，外觀上 已無顏色。右小腿外側部接近小腿骨近端處有1 陳舊性點狀 瘀傷，約0.9 ×0.5 公分大小。用紫外光予以照射，可見皮 下有陰影，推論受傷時間約2-4 週，符合自高醫出院（5/14 ）後至6/11前期間發生的傷害。肛門：外觀有紅腫發炎現象 。此外其他部位均無明顯外傷痕跡，此有陳銀旺骨科診所10 4 年11月25日來函說明（他一卷第131 頁）、高雄長庚醫院 放射線報告（原審卷三第9 頁）、長庚醫院高雄X 光科檢查 會診及報告單（原審卷三第3 頁）及高醫法醫病理科暴力傷 害驗傷鑑定書【含X 光及傷勢照片】1 份（他一卷第5 、11 -44 頁、原審卷二第15頁）在卷可憑。爰就各處傷勢分述如 下：
⑵C 童腦部疑似出血部分：
①就104 年6 月11日腦部電腦斷層檢驗腦部傷勢部分，依照長 庚醫院高雄X 光科檢查會診及報告單，判定疑似硬腦膜下 血腫沿右腦天幕；先前傷害造成右頂葉腦軟化；腦萎縮 （原審卷三第3 頁）等情。而該院104 年6 月9 日至同年7 月27日之出院診斷則記載：（前略）雙側枕葉亞急性出血（ 6/11）（原審卷三第7 頁）此一前揭電腦斷層報告所無之判 定。經高雄長庚醫院再洽放射診斷科討論並審閱104 年6 月 11日腦部電腦斷層檢查影像，認為該次腦部電腦斷層可見疑 似陳舊性硬腦膜下出血位於右側大腦天幕附件（應為附近之 誤），就臨床經驗而言，該病灶並沒有很確定，可能為較大 靜脈竇結構表現，見高雄長庚醫院104 年12月29日（104 ） 長庚院高字第000000號函文（他一卷第139-140 頁），並未 提及有何「雙側枕葉」之出血，且就右側大腦天幕之疑似陳
舊性硬腦膜下出血，亦認為其病灶並沒有很確定等情。再經 中山醫院檢視前揭電腦斷層影像，鑑定意見認為：104 年6 月11日此次電腦斷層為新舊雜陳創傷，有陳舊性硬腦膜出血 ，也有新的腦膜創傷。出血量不大，應為亞急性出血。枕葉 部分資訊不足無法判定是否又為嬰兒搖晃所致，因C 童長期 臥床，有很大可能為缺氧性腦病變導致腦萎縮之併發症狀。 因為有陳舊雜陳之創傷影像，所以為不同次出血，但出血位 置鄰近，可能為缺氧性腦病變之併發症較高，此有中山醫院 鑑定報告（原審卷四第2-3 、7 頁）在卷可憑。 ②依上開電腦斷層報告、高雄長庚醫院前揭函文及中山醫院鑑 定報告，C 童104 年6 月11日電腦斷層時，較可認定其右側 大腦天幕硬腦膜至少有陳舊性出血，甚且有新的出血，但病 灶無法確定，有可能為較大靜脈竇結構表現，也有認為係缺 氧性腦病變導致腦萎縮之出血狀況。至於「雙側枕葉亞急性 出血」部分則因資料不足而無法認定。從而C 童104 年6 月 11日右側大腦天幕硬腦膜下出血，因病灶無法確認，亦難排 除既存缺氧性腦病變、腦萎縮造成之自發性出血，則依照現 存證據，尚難認係外力傷害所造成。
⑶C 童肋骨骨折部分：
①C 童於104 年6 月9 日至高雄長庚醫院治療，於同日經胸部 X 光發現右第7 、9 根肋骨骨折、左第2 根肋骨骨折等情（ 見高雄長庚醫院放射線報告，原審卷三第9 頁；X 光照片見 他一卷第41、43頁【箭頭處】）。經高醫骨科醫師田英俊檢 視上開X 光檔後，則認係右側第5 、6 、8 根肋骨骨折（見 高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估 / 診斷個案建議表，偵一卷第43頁）。另經中山醫院檢視C 童前揭X 光影像，認為右側第6 、7 根肋骨及左側第2 根肋 骨骨折，此有中山醫院鑑定報告1 份（原審卷四第2-3 、8 頁）在卷可憑。足認C 童至少在右側第6 、7 根及左側第2 根肋骨，確有骨折之情形（均至少有兩位以上醫師認定）， 且骨折位置為肋骨邊緣（他一卷第43頁），應無疑問。 ②由於上開肋骨骨折邊緣銳利度，應可排除為陳舊性骨折，而 為2 個月內之傷情（原審四第9 頁）。又因急救CPR 造成肋 骨骨折少見，且理應位在前左側並為多發性，急救造成上開 肋骨骨折之可能性低（原審卷四第9 頁）。再觀之被告甲男 於104 年4 月20日簽署高醫施行心肺復甦術同意書記載：「 不插管、不壓胸、不電擊、不要急救藥物」（原審卷二第47 頁），可見家屬已要求C 童急救時不壓胸，是其前揭104 年 6 月9 日經X 光發現之肋骨骨折，當非先前急救時所造成。 ③而就上開肋骨骨折如何造成乙節，被告甲男於原審供稱：C
童肋骨不應該有骨折，被告甲男只有把C 童抱起使之趴在氣 墊上做出爬行的動作，期間只有用手扶著C 童的身體，讓C 童自己活動，不會造成肋骨骨折，除非是苯巴比妥及肌肉鬆 弛劑造成（原審卷四第67-68 頁）等語，否認有何對其肋骨 施加外力之相關動作。
④考量C 童因有癲癇，為治療癲癇而使用含巴比妥鹽類之藥物 ，確有可能因此造成骨質疏鬆。而就C 童X 光片固無法診斷 C 童有骨質疏鬆情形，僅能給予骨質不佳之一般性評估等情 ，此有中山醫院鑑定報告1 份（原審卷四第2-3 、10頁）在 卷可憑。而根據C 童104 年6 月11日護理記錄單，亦記載「 …此年紀無法自行翻身且並為長期臥床之個案，為骨質疏鬆 高危險群…（後略）」（原審卷三第263 頁）等語。是以C 童服用藥物、年幼無法翻身、自103 年11月25日以來長期臥 床等狀況，確有可能因此骨質疏鬆，至少骨質不佳之情。 ⑤再參諸C 童為高張痙攣型腦性麻痺患者，在復健及生活照顧 時可能發生骨折乙情，亦有高雄市政府社會局家庭暴力及性 侵害防治中心專家協助評估/ 診斷個案建議表1 份（偵一卷 第43頁）在卷可憑。而C 童軀幹部位，除上開肋骨骨折外， 經法醫檢視均未見有何外傷存在，而無法認定係如何方式造 成上開肋骨骨折。是以C 童骨質不佳，復為高張痙攣型腦性 麻痺患者，而難以排除因其前開狀況，在復健及日常生活照 顧中，無意間造成其肋骨骨折之狀況，此觀中山醫學大學附 設醫院法醫科鑑定意見亦認：肋骨雙側骨折有很大可能為抱 著C 童為其減緩腿部痙攣復健動作所傷，此有中山醫院鑑定 報告1 份（原審卷四第2-3 、12頁）可憑，實難逕認係被告 甲男、乙女故意傷害所致。
⑷C 童大、小腿骨折及點狀瘀傷部分：
①C 童於104 年6 月9 日經陳銀旺骨科診所X 光檢查發現右大 腿股骨遠端骨折、於同日在高雄長庚醫院經骨盆及股骨X 光 發現右股骨幹骨折、脛骨近端陳舊性骨折，暨翌日全身骨骼 掃描發現：右遠端股骨骨折部分（見陳銀旺骨科診所104 年 11月25日來函說明，他一卷第131 頁；原審卷三第8 頁高雄 長庚醫院放射線報告，至於X 光影像見他一卷第40-42 頁） 。另經中山醫院檢視C 童前揭X 光影像，認為除前述右股骨 遠端骨折外，雙側下肢均有脛腓骨骨折，此有中山醫院鑑定 報告1 份（原審卷四第2-3 、8 頁）在卷可憑。【按人類小 腿兩根長骨為脛骨及腓骨，脛骨較之腓骨為粗，脛骨在小腿 內側，腓骨在小腿外側。】。足認C 童於104 年6 月9 日受 有右大腿股骨遠端骨折、雙側脛腓骨近端骨折，應可認定。 ②參諸前揭骨折X 光照片，可見右大腿股骨骨折彎折情況十分
明顯（他一卷第40-41 頁），至於兩側脛腓骨骨折則相對較 不明顯（同上卷第42頁），然無論股骨骨折處抑或脛腓骨骨 折處，均靠近C 童之膝蓋。就上開骨折如何造成乙節，被告 甲男於原審供稱：C 童返家後，甲男有幫C 童做復健，做膝 過伸復健，做法是C 童側躺著背對甲男，甲男右手抓C 童大 腿，左手抓C 童小腿，往中間凹折，做出膝蓋彎曲的動作， 避免腿會變成月亮那樣，倒勾、向上彎。由於C 童後期腿越 來越硬，甲男覺得之前復健做的不確實，希望可以做到位， 6 月2 日以後復健動作盡量到位，讓角度更進去一點。6 月 8 日當天復健時覺得怪怪的，推到一半，小腿突然跟大腿內 側非常接近，但沒有聽到骨折的聲音，因為C 童有哭，甲男 就沒繼續做復健，並等乙女返家後由乙女處理（原審卷四第 61-63 頁）等語。參以C 童於104 年6 月12日經法醫檢驗時 ，腿部有下列瘀傷：左大腿前部接近大腿骨遠端處有1 陳 舊性點狀瘀傷，約0.4 ×0.4 公分大小，疑為大拇指指壓所 照成；右大腿外側部接近大腿骨遠端有1 陳舊性點狀瘀傷 ，約2 ×1.1 公分大小，外觀上已無顏色；右小腿外側部 接近小腿骨近端處有1 陳舊性點狀瘀傷，約0.9 ×0.5 公分 大小，此有法醫檢查結果、驗傷解析圖及傷勢照片各1 份（ 他一卷第22、25-26 、44頁）。前揭點狀瘀傷位置，亦均分 布在靠近C 童膝蓋之上、下位置（見同卷第44頁照片）。是 C 童股骨、脛腓骨骨折之位置，與其大、小腿上點狀瘀傷之 位置，係分布於體內體外之相對應位置，應可認定係同次外 力施加，而造成體外之點狀瘀傷，以及體內之骨折，當無疑 問。至於被告乙女僅負責芳療舒緩部分，讓C 童嗅聞精油、 以精油按摩（原審卷四第63-64 頁），因僅為肌膚之接觸， 未及於肌肉骨頭復健部分，是C 童上開傷勢，難認與被告乙 女之行為相關。
③中山醫院鑑定意見亦認為：C 童腿骨骨折有可能因癲癇或是 痙攣發作造成。有可能復健或是大力急速之膝伸直動作而造 成骨折。若有相關骨質不佳情形，確有可能提高骨折之可能 性等情。小腿外側部接近小腿骨近端各有1 陳舊性點狀瘀傷 ，點狀瘀傷位置為下肢復健或減緩C 童疼痛時會抓握的位置 。應為C 童腦性麻痺造成痙攣且長期臥床張力過大，最大可 能為C 童痙攣為了減緩C 童之疼痛，所以動手幫C 童按摩減 緩疼痛，或復健動作，所以會造成點狀出血瘀傷及腿骨骨折 。如腿骨骨折有可能會因內出血而造成皮下瘀傷等情，此有 該院鑑定報告（原審卷四第2-3 、10-11 頁）可憑，亦認可 能因按摩、復健動作造成點狀出血瘀傷及腿骨骨折。由於C 童於104 年6 月12日經法醫檢查時，除前揭點狀出血瘀傷外
，未見其他外在傷勢。是依現存證據，或可認C 童之腿骨骨 折及腿部點狀瘀傷係被告甲男於104 年6 月8 日復健時施力 不當（惟亦難認有過失，後述），加上C 童因服用巴比妥鹽 藥物抗癲癇、無法翻身及長期臥床，導致骨質不佳，以致容 易受傷，然尚難憑此逕認被告甲男係出於故意傷害犯意所致 。
④至被告甲男前揭復健時施力不當以致C 童腿骨骨折及腿部點 狀瘀傷，有無應注意能注意而未注意之過失存在部分。經查 被告甲男就此於原審供稱：為了避免膝過伸之復健，是高雄 榮總安排的復健師實地在醫院指導被告甲男對C 童按摩，平 時都是甲男在對C 童做復健，從來沒有想到會因此造成C 童 的傷害，只要復健時C 童會哭，甲男就會停止（原審卷四第 61-62 頁）等語。考量被告甲男當時無從知悉C 童因服用巴 比妥抗癲癇藥物、無法翻身及長期臥床而有骨質不佳、較容 易骨折之體質狀況，其復非復健專業人士，僅能依照復健師 指示依樣畫葫蘆進行復健，難以避免因一時未能精確掌握施 力大小，以致誤傷C 童之結果。如僅因此即課以被告甲男過 失傷害之責，未免過苛。是難認被告甲男就此有何過失可言 。
⑸關於其餘鑑定部分不足為不利被告2 人認定之理由： ①高醫法醫病理科（104 ）醫鑑兒少字第0016號法醫病理科暴 力傷害驗傷鑑定書即依據104 年6 月9 日至同年月12日檢驗 過程認定C 童下肢部有外部傷害之痕跡，疑為指尖瘀傷，疑 C 童遭施虐者用手抓著下肢予以搖動，致右大腿骨骨折及左 右小腿骨骨折，且依據皮下瘀傷為陳舊性瘀傷，推論受傷時 間為2 至4 週，符合C 童104 年5 月14日出院至同年6 月9 日（誤載為104 年6 月11日）再次住院期間發生之傷害，可 確定為兒虐個案（他一卷第11、22頁）。
②高雄長庚醫院104 年12月29日（104 ）長庚院高字第000000 號函文覆稱：本案經詢兒童加護科徐美欣醫師意見，表示 本案曾與C 童就診過之醫療院所如高榮、高醫召開南區會議 ，經討論後在座專家均同意，依醫理，同時出現顱骨硬膜下 出血、非尋常處肋骨骨折及雙下肢骨生長板附近骨折，為嬰 兒搖晃症之原因，其肇因為瞬間剪力（shearing force）結 果。經洽放射診斷科，經該科醫師再次討論並審閱C 童外 院104 年4 月29日腦部核磁共振及本院104 年6 月11日腦部 電腦斷層檢查影像；於104 年6 月11日腦部電腦斷層可見疑 似陳舊性硬腦膜下出血位於右側大腦天幕附近，就臨床經驗 而言，該病灶並沒有很確定，可能為較大靜脈竇結構表現， 但104 年4 月29日之腦部核磁共振可見較為確定之左側大腦
半球硬腦膜下液體或陳舊性出血，腦部結構有多處傷害局部 萎縮，就醫學而言，硬腦膜下出血，尤其係不同次（時期） 出血為嬰兒搖晃症候群（兒虐）表現之一，惟此腦部核磁共 振表現似為單一出血，建議需有其他腦部檢查及其他身體檢 查，如有多重性骨折之影像，則兒虐之可能性相對提高（他 一卷第139-140 頁）。
③高醫105 年10月4 日高醫附科字第0000000000號函文及所附 高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估 / 診斷個案建議表（報告日期：105 年9 月19日，由骨科醫 師田英俊進行評估診斷）：詳閱X 光檔發現下列骨折： 右大腿骨末端骨折；右脛骨近端骨折；左脛骨近端骨折 ；右第5 、6 、8 肋骨骨折；左肱骨近端骨折。建議 ：雖嬰兒是高張痙攣型腦性麻痺患者，在復健及生活照顧時 可能發生骨折，但由於骨折發生於多處長骨近關節處，且有 多處肋骨骨折，高度顯示為兒虐案件（偵一卷第41-43 頁） 。
④高雄長庚醫院105 年11月23日（105 ）長庚院高字第000000 號函文及所附高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心 專家協助評估/ 診斷個案建議表（報告日期：105 年11月17 日，由兒童神經加護醫師徐美欣進行評估診斷）：評估診 斷問題摘要：C 童來診因右腳腫起，檢查發現為右腿骨折， 但意外發現左右大腿及膝下脛骨及腓骨都有新舊的骨折痕跡 ，另外，胸部CXR 可見肋骨邊界有骨痂痕跡，腦部斷層發現 也有新舊的出血，高度懷疑為shaken baby syndrome，另外 ，C 童在1 個多月大時也疑似因嗆奶而急救導致缺氧性腦病 變，當時眼底檢查有雙側眼底出血。、評估/ 診斷：若將 前後段之證據加在一起，將合理懷疑C 童遭受shaken baby syndrome，導致C 童呈現嚴重神經學受損的後遺症（嚴重腦 性麻痺）。診斷：高度疑似嬰兒搖晃症候群。證據：新 生兒時不明原因導致腦缺氧及雙側眼底出血。8 個月大時 發現身體多處新舊骨折痕跡，且位置非典型（如在生長板附 近、邊緣肋骨）。腦部有新舊出血痕跡（偵一卷第52-53 頁）。
⑤高雄長庚醫院106 年3 月8 日（106 ）長庚院高字第000000 號函文：C 童入住兒童加護病房期間，未發現有痙攣症狀 ，惟外院病歷曾記載有抽搐，且C 童回診期間，家屬代訴C 童在家有痙攣症狀，故處方癲癇藥物（後略）。C 童腿部 骨折斷裂處接近生長板位置，此處非為外力或張力可解釋（ 因生長板附近非為骨頭長骨最脆弱處），一般常見原因為嬰 兒搖晃症（後略）（偵一卷第99頁）。
⑥高雄長庚醫院106 年12月14日（106 ）長庚院法字第00000 號函文：（前略）說明「瞬間剪力」係加速撞及時之反作 用力，且「搖晃症」並不完全係因搖晃所致，臨床認為可能 係蓄意於軟墊上之撞及，C 童多處骨折位置均為虐待性腦傷 嬰兒常見位置，且傷痕是累積多次所致。再，高雄市政府 社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/ 診斷個案 建議表略以：「證據：新生兒…（即上開④內容）」，前開 3 點可增加「嬰兒搖晃症＝虐待性腦傷」的證據力，3 點形 成時間點雖可能不同，但應該可判斷為累積多次所致。末 ，顱內出血通常非屬自發性，遭受「外力」機率極高，因此 ，腦萎縮至多僅能認為較容易出血之體質，依文獻所載，若 照顧者協助C 童進行復健造成骨折，則易發生在骨頭最細的 位置，即骨頭中段，而C 童骨折位置乃為生長板（通常為瞬 間剪力所致）（原審卷二第149 頁）。
⑦上述①至⑥之醫院函文、鑑定等意見，固然以C 童104 年4 月29日腦部核磁共振及104 年6 月11日腦部電腦斷層認有新 舊顱內出血、104 年6 月9 日及10日胸部、骨盆與股骨X 光 及全身骨骼掃描之多處肋骨邊緣骨折、腿部骨折位置認為在 生長板而為非典型骨折，以及104 年6 月12日法醫檢驗之腿 部點狀瘀傷，甚至有綜合103 年11月25日視網膜出血者（諸 如④），綜合判定C 童為嬰兒搖晃症候群。然查：C 童前因 103 年11月25日窒息缺氧導致缺氧性腦病變，因而腦萎縮， 為較容易自發性出血之體質，業如前述，從而其104 年4 月 29日腦部核磁共振及104 年6 月11日腦部電腦斷層發現之硬 腦膜下血腫（或硬腦膜下液體），無法排除因前揭腦萎縮體 質而自發性出血之可能。此外，其腿部骨折部分，固有前述 高雄長庚醫院認定在生長板位置而為非典型骨折，然亦有認 為骨折位置雖距離生長板較近，但無可謂非典型骨折者（中 山醫院鑑定報告，原審卷四第2-3 、9 頁），亦無法全然排 除因腿部復健施力不當加上C 童骨質不佳以致點狀瘀傷及腿 部骨折之可能。至於肋骨骨折原因雖然未臻明確，然因C 童 前述骨質不佳狀況，亦無法排除日常生活無意間所造成肋骨 邊緣骨折之情。是C 童同時具備上開顱內出血、肋骨骨折、 腿部骨折及腿部點狀瘀傷等狀況，固然可高度懷疑為嬰兒搖 晃症候群所導致上開傷勢，然因C 童缺氧性腦病變、腦萎縮 而為較容易出血之既存狀況，以及其使用巴比妥鹽抗癲癇藥 物、無法翻身、長期臥床導致骨質不佳之狀況，無法全然排 除顱內自發性出血、日常生活中或復健力道不當以致肋骨、 腿骨骨折之結果，既仍有合理之懷疑存在，自無法遽然認定 係因被告2 人共同傷害所造成。
六、檢察官上訴意旨雖認本案C 童受傷原因，仍有疑點，乃請求 本案送台大醫院再次鑑定等語。惟查：
㈠對C 童受傷原因之疑點，兩造已於原審均同意送中山醫院鑑 定，此有原審106 年7 月19日筆錄在卷可稽，本院復審酌本 案從108 年1 月18日函送中山醫院鑑定（原審卷2 第222 頁 ），迄同年9 月5 日鑑定結果回覆（原審卷4 第2-14頁）， 二造均無意見，且本案中山醫院之鑑定資格、鑑定程序均係 依法律規定為之，客觀上並無瑕疵，且依禁反言及訴訟經濟 原則，本案自無再另送台大醫院鑑定必要。本院爰就兩造對 原審於中山醫院鑑定報告之疑點，委請原鑑定單位中山醫院 再為鑑定。
㈡中山醫院於109 年11月13日中山醫大附醫法務字第00000000 00號函暨其檢送附件「C 童109 年11月10日補充說明鑑定報 告書」之補充鑑定意見認為：【①C 童104 年4 月18日至同 年月20日腦部出血部分並非外力造成，有可能為缺氧性腦病 變導致腦部萎縮引起之後遺症。②C 童104 年5 月4 日至同 年6 月9 日腦部出血部分並非外力造成，有可能缺氧性腦病 變導致腦部萎縮引起之後遺症。③C 童104 年5 月4 日至同 年6 月9 日肋骨骨折部分非外力造成，應為復健及日常生活 照顧所造成。肋骨的骨折一般正常人也會因咳嗽而發生骨折