臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第57號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 0000-000000Ａ（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 鄭鈞懋律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108
年度侵訴字第23號，中華民國109 年4 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第4243號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告即警卷代號0000-000000Ａ號之男子（民 國64年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與警卷代號0000 -000000 號之女子（97年生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ童 ）為父女關係。甲男明知Ａ童於107 年間仍未滿14歲，並領 有肢體障礙之身心障礙手冊，欠缺性行為自主能力，竟基於 對未滿14歲女子強制性交之犯意，於107 年12月22日或23日 晚間，在其與Ａ童共同居住位於高雄市旗津區住處房間內， 憑恃其成年人之優勢體力，先伸手隔著內褲撫摸Ａ童生殖器 ，再穿著內褲以其生殖器插入身著內褲之Ａ童生殖器內，以 此方式對Ａ童實施性交行為。因認甲男涉犯刑法第222 條第 1 項第2 款、第3 款之加重強制性交罪嫌云云。二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明定。查本件被告甲男被訴刑法第222 條之加重 強制性交罪嫌，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，另 Ａ童於公訴意旨所載時間則屬未滿12歲之兒童，因本院所製 作之判決係屬必須公示之文書，且甲男與被害人具有特定親 屬關係，為避免被害人身分遭揭露或推知，爰依上開規定及 兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項之規定，對於被 告甲男、被害人Ａ童及證人Ｂ師（即Ａ童導師）、Ｃ師（即 Ａ童學校校長）之真實年籍姓名均予以隱匿（詳見臺灣高雄
地方檢察署108 年度偵字第4243號卷〈下稱偵卷〉彌封證物 袋），以保護被害人之身分，先予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；另檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第16 1條第1 項定有明 文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪的確 信心證，被告應受同法第154 條第1 項無罪推定規定的保障 ，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應諭知無罪之判決 （或不另為無罪之諭知）。又認定犯罪事實所憑的證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間 接證據，其為訴訟上的證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪的認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決（最高法院108 年度台上字第229 號、40年台上字第 86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參 照）。復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（ 最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。四、公訴意旨所以認甲男涉有前揭強制性交行為，係以證人Ａ童 、Ｂ師、Ｃ師之證述及高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書資為論據。訊據被告固不否認其與Ａ童為共同 居住之父女關係等情，然堅詞否認有何被訴犯行，辯稱：Ａ 童想要找媽媽，可能受到老師誤導才這樣說，Ａ童清潔習慣 不佳，有時候會用手抓下體，可能這樣才會紅腫等語。經查 ：
㈠、甲男與Ａ童為父女關係，Ａ童於107 年間僅10歲左右，並領 有肢體障礙之身心障礙手冊，雙方迄於案發前同住在高雄市 旗津區住處，且因Ａ童腦性麻痺肢體障礙之故，假日仰賴甲 男為其洗浴（非假日另有旁人協助）等情，業據甲男於警詢 、偵訊、原審審理時供陳在卷（見高雄市政府警察局婦幼警 察隊高市警婦隊偵字第10870011000 號卷〈下稱警卷〉第3 至6 頁，偵卷第29至31頁，原審卷第35、201 至203 頁）， 且經證人Ａ童於警詢、偵訊時證述在案（見警卷第11至19頁 ，偵卷第19至24頁），並有甲男、Ａ童個人戶籍資料查詢結 果、Ａ童身心障礙手冊、上開住處照片在卷可稽（見偵卷彌 封證物卷），此部分之事實，固堪認定。
㈡、按兒童或心智障礙之性侵害被害人因心智發展、語言能力、 知識儲存量、生活經驗、認知能力、記憶能力均較低，想像 能力及易受誘導性則較高，是其證詞往往有將現實與想像相 混淆，或受污染與教導之疑慮，是高雄市政府社會局家庭暴 力及性侵害防治中心（下稱家防中心）自98年起，針對12歲 以下兒童或（疑似）心智障礙( 不限年齡) 者，即發展建構 所謂早期鑑定模式，其中目的除係為避免重複陳述，協助警 政與司法人員釐清案情與了解兒童或心智障礙者身心狀況外 ，更欲藉由精神科醫師、心理師、社工師及其他依個案所需 之醫事人員所組成之團隊，協助兒童或心智障礙者製作筆錄 ，並鑑定是否有立即創傷反應，以及智力狀況和表達能力的 證詞可信度（參高雄市政府社會局家防中心有關性侵害防治 網頁）。而查，本件Ａ童於案發時仍屬10歲餘之兒童，又因 係先天性腦麻疾患，經醫院診斷為中度肢體障礙，生活圈窄 小社會文化刺激不足，在智能發展上顯比同齡孩子不足等情 ，有卷附被害人作證評估能力報告可考（見警卷第23頁）， 是本件原符該早期鑑定模式之適用對象，惟檢察官經詢問警 方後「知悉被害人應具陳述能力」，認毋庸進入早鑑流程， 而指示採取減述流程，並請安排專業人士陪同等節，此有高 雄市政府警察局受理性侵害案件專業團隊早期鑑定聯繫交接 表乙紙可憑（見偵卷彌封證物卷）。又按: 我國於103 年6 月4 日制定公布之兒童權利公約施行法，並於同年11月20日 施行，依上開施行法第1 條、第2 條分別規定：聯合國西元 1989年兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規 定，具有國內法律之效力。依據兒童權利公約第12條所定： 「締約國應確保有形成其自己意思能力之兒童有權就影響其 本身之所有事物自由表示意見，其所表示之意思應依其年齡 大小與成熟程度予以權衡（第1 項）。據此，應特別給予兒 童在對自己有影響之司法和行政訴訟中，能夠依照國家法律
之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之團體，表達 意見之機會。」之意旨，故鑑於性侵害犯罪之被害人，倘為 兒童或心智障礙者，囿於身心發展及語言能力等限制，對於 所遭遇之性侵害事件描述或表達能力不足，復可能因為誤解 問題、陳述不清、不當誘導或心理壓力等因素，潛藏證詞容 易受到扭曲、污染之高度風險，而影響其陳述之真實性，致 可信度被質疑，甚至作證可能成為其心理創傷來源之一，使 兒童或心智障礙之被害人在司法程序中淪為弱勢證人之地位 。故以瞭解兒童或心智障礙發展特質的專家在司法程序中運 用專業技巧幫助被害人回想記憶及描述過往事情之經過，進 而為事實之陳述，並緩和其驚窘、恐懼及不安之情緒，俾維 護其司法程序權益及發現真實，至為重要且關鍵。參酌英美 關於弱勢證人之規定，性侵害犯罪防治法於104 年12月23日 修正公布，增訂第15條之1 ：「兒童或心智障礙之性侵害被 害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警察官、檢察事 務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場 協助詢（訊）問…（第一項）。前項專業人士於協助詢（訊 ）問時，司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法 官，得透過單面鏡、聲音影像相互傳送之科技設備，或適當 隔離措施為之（第2 項）。」引進專家擔任司法詢問員之制 度（即所謂NICHD 調查性詢問程序），並自106 年1 月1 日 施行。經查，本件Ａ童於警詢程序中，似亦依上揭規定，由 受過「兒童及心智障礙者性侵害案件之司法訪談專業人員實 務訓練」，並領有司法訪談專業人員實務檢核合格證書之專 業人士在場協助詢問（見警卷第21頁），合均先予敘明。㈢、Ａ童案發時既為10歲餘之兒童，又因先天性腦麻達中度肢體 障礙，加以社會文化刺激不足之故，智能發展顯比同齡孩子 不足等已如前述，是Ａ童自屬前開弱勢證人。從而，外在協 助體系於詢問過程中，更應覺察是否造成證詞污染，進而影 響弱勢證人陳述或證詞之價值。本件依證人Ｂ師於偵訊中證 稱：107 年12月24日那天，Ａ童沒寫完功課，因之前聽說甲 男有去小吃店的習慣，我問Ａ童才知道甲男又去小吃店，且 有阿姨回家睡覺，我問床怎麼睡，Ａ童說睡地上，我又問有 沒有發生甚麼事，Ａ童支支吾吾，我覺得應該有事，Ａ童又 在發育，詢問後才知道阿姨有摸甲男生殖器，平常有上身體 保護的課程，我問Ａ童才說有看到甲男跟阿姨做一些事，事 後又談到洗澡，我有問Ａ童知不知道甚麼是性行為，Ａ童說 知道，是男生把尿尿的地方塞到女生尿尿的地方，因為假日 是甲男幫Ａ童洗澡，我就問有沒有人對妳做過，Ａ童才說爸 爸有把尿尿的地方塞到我尿尿的地方，Ａ童當時陳述很鎮定
，Ａ童的認知、記憶力在幼兒園大班或小一等語（見偵卷第 39-42 頁）。可知本案查究之緣由，係因Ａ童之導師Ｂ師發 現Ａ童未完成功課，擬究明緣由，於聽聞Ａ童提及其父偕女 子回住處同寢，且有極親密互動後，出於對Ａ童之關心，唯 恐甲男曾利用為Ａ童洗澡過程侵犯Ａ童，主動詢問Ａ童曾否 遭男子性交行為，Ａ童始被動陳稱曾遭甲男性交。易言之， 身為導師之Ｂ師因出於關心Ａ童之急切，在甲○僅提及親見 父親與女子極親密互動，而未有片語涉及己身亦有相類經驗 甚或曾遭侵犯前，即無意且緊接以「有沒有人對妳做過」此 類高度限縮回答可能性之封閉式問題詢問Ａ童，此舉關心情 切，固無可苛責，惟Ａ童本身係弱勢證人之屬性，加以Ａ童 文化刺激、生活經驗之受限，另核諸卷附特教班導訪談紀錄 表所載: 「（Ａ童）表示有其他阿姨去過，阿姨會抱爸爸、 摸爸爸下體（用手指出部位），其在旁看電視或自己玩。問 她是否有跟阿姨做一樣的事，學生表示沒有，因為爸爸是男 生，她是女生，不可以亂摸，…因此問學生知道什麼是性行 為嗎？學生說知道，就是男生把尿尿的地方放到女生尿尿的 地方，問其是否看到爸爸對阿姨做這樣的事，學生的回應是 有…進一步詢問是否有人把尿尿的地方放到其尿尿的地方， 學生回答爸爸有把尿尿的地方塞到其尿尿的地方」等節（見 偵卷爾封證物卷），益徵Ａ童之回答，係於Ｂ師詢問「是否 看到爸爸對阿姨做這樣的事（即把尿尿的地方放到女生尿尿 的地方）」，Ａ童回答「有」之後，Ｂ師即緊接詢問「有沒 有人對妳做過」之類比提問，確有使Ａ童現實與想像相混淆 ，並誘導Ａ童為回答之危險。
㈣、其次，司法訪談員為協助弱勢證人之詢問，依兒童之語言邏 輯、文字語意及情緒反應，如兒童記憶不清或不願回憶，為 引起被害兒童之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述， 參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款、第5 款關於證 人記憶不清或故為規避之事項，固非不可容許使用引導性或 封閉性問題（最高法院106 年度台上字第42號刑事判決意旨 參照），然此與引誘為虛偽或錯覺之陳述，仍需慎辨，免生 可能使弱勢證人產生虛構記憶之疑慮。查本件司法訪談員就 Ａ童之作證能力評估要為: 「1.認知能力：被害人因有先天 性腦麻疾患，經醫院診斷為中度肢體障礙並領有身心障礙手 冊，詢問員在評過程中發現被害人認知能力尚可，對於此次 筆錄的製作並無困難。例如：對數字有概念、對顏色、對天 氣及具體事物的描述及陳述都能清楚和正確回答；2.敘說能 力：被害人對於回應比較沒有自信，故回答問題上聲音略顯 小聲，但若向其表達希望大聲時，被害人會配合調整音量。
被害人在陳述事件上對於日常規律之事，回應時會較有清楚 的輪廓及情緒。然而，對於久遠事件的發生會有時間序混亂 且倒置的問題。但花時間仔細澄清仍可提供事件的發生概況 ；3.記憶力：被害人雖有腦麻疾患，但不影響被害人記憶能 力的提取，對於大的事件及深刻事件的發生是可以陳述的。 …被害人因父母離異，思念案母心切。所以在過程屮，常因 思及過去與案父母相處情景而哭泣起來…」等語（見警卷第 23頁）。惟原審當庭勘驗Ａ童於108 年1 月2 日警詢筆錄之 錄影畫面，內容則要為: 「（警員）: 那我們現在開始做囉 。（專家）: 現在要開始問妳了喔，好不好？（甲○，即Ａ 童，以下同）: （點頭）專家: 用什麼（以筆指向甲○嘴巴 ）？用說的啊～…（警員）: 有精神齁…啊妳有沒有在上學 ？（甲○）:(點頭）。（警員）: 有？（甲○）: 有。警員 :有。那妳是幾年級？（甲○）: 四年級。…（警員）: 那 妳可以幫我數數看我們這裡房間裡面有幾個人？（專家）: 我們現在有幾個人啊？（甲○）: （露出笑容，未答）（專 家）: 妳數一下，看一下。（甲○）: 嗯…不知道。（警員 ）: 不知道喔（專家）: 來，我們來…阿姨點，那妳就數好 不好？…（專家）: 嗯，好棒！（警員）: 那妳知不知道妳 今天要來這邊跟警察阿姨講什麼事情？（甲○）: （露出笑 容，未答）（警員）: 是講秘密嗎？（專家）: 和誰有關係 的事？甲○: （低頭不語）（專家）: 跟誰有關係的事？甲 ○: 爸爸。（專家）: 跟爸爸有關係的事嗎？好，沒關係喔 。（警員）: 好。（甲○）: （哭泣）媽媽…（專家）: 妳 又想到媽媽了對不對？沒有關係。好，有哭就好了喔。（甲 ○）: （哭泣）媽媽……（專家）: 好，好，好（輕拍甲○ 手臂），不要哭了齁，來…妳跟阿姨、妳跟警察阿姨說一下 ，妳發生了什麼事情，好不好？（甲○）: （啜泣）（點頭 ）…（甲○）摸我的這裡（說「這裡」時手往下方指）。（ 專家）: 那裡是哪裡？（甲○）: 在家。（專家）: 那是什 麼？妳說那裡是哪裡啊？（甲○）: ……（聽不清楚）。（ 專家）: 還是妳要用畫的畫給阿姨看？（起身到旁邊拿資料 ）。妳剛剛說爸爸有摸妳那個地方…（拿出人體圖）妳可以 把那個地方給圈起來嗎？…（甲○）: （在人體圖上圈選） （專家）: 那裡是…（指向甲○圈選處）那裡妳平常在做什 麼用的？（甲○）: 尿尿用。…（專家）: 那妳可不可以告 訴阿姨，爸爸是怎麼弄妳尿尿的地方？（甲○）: 他把尿尿 的地方塞進我在尿尿的地方。…（警員）: 那…爸爸總共、 用他尿尿的地方塞進去妳尿尿的地方，用了幾次？（甲○） : 一次。…（專家）: 那個時候妳在做什麼事情? （甲○）
: 我在玩積木。…（專家）: 妳在玩積木的時候爸爸在旁什 麼事情啊？（甲○）: 幫我…幫我、寫聯絡簿。…（專家） : 那寫完聯絡簿呢？（甲○）寫完聯絡薄，然後…寫完聯絡 簿就上床睡覺了…（專家）: 那爸爸什麼時候對妳做、把尿 尿的地方放進妳尿尿的地方啊？（甲○）: 不知道。…（專 家）: …爸爸塞妳的時候，用他尿尿的地方塞妳尿尿的地方 的時候，妳有看到他尿尿的地方嗎？（甲○）: （搖頭）沒 有。…（專家）: 那爸爸那個時候，有穿、身上有穿什麼嗎 ？（甲○）: 衣服，加…（專家）: 有穿、還有什麼？（甲 ○）: 還有內褲，還有鞋子。…（專家）那妳下半身有穿什 麼嗎？（甲○）: （搖頭）沒有。（專家）: 妳下半身有沒 有穿？（甲○）: 沒有。…（專家）妳是連內褲外褲都沒有 穿喔？甲○: （點頭）（專家）: 是嗎？（甲○）: 內褲有 穿，外褲沒有穿。（專家）: 所以妳在家裡面妳都只穿內褲 喔? （甲○）: （點頭）是。…我要回…自己的家玩積木。 …（專家）: 應該是可以，我們問社工阿姨好不好？…不可 以喔，不行喔…（甲○）: （哭泣）我想回家…（社工）: 好了啦，好，妳講清楚之後，阿姨再看有沒有機會回家好不 好？（甲○）: （哭泣）好…（專家）妳剛剛有說啊，爸爸 把他尿尿的地方塞進妳尿尿的地方對不對，那個時候妳穿什 麼啊？（甲○）: 內褲，還有長褲。（專家）: 妳有穿長褲 嗎？（甲○）: （點頭）有。（專家）: 妳先靜下來喔，齁 ？妳說妳在家都只穿什麼？（甲○）: 內褲。（專家）: 然 後爸爸用尿尿的地方塞妳尿尿的地方的時候，那個時候啊， 妳是穿什麼？（甲○）: 嗯…還有幫我洗澡…穿…有穿長褲 。…（專家）: 那爸爸是怎麼…用他尿尿的地方塞進妳尿尿 的地方啊？（甲○）: 他把手塞進我尿尿的地方。（專家） : 他用手喔？那妳剛剛…妳說是用手嗎？。（甲○）: （點 頭）…（專家）: 他有用什麼用妳尿尿的地方啊？妳可以再 跟我說清楚嗎？（甲○）: 不知道…（專家）: 妹妹，阿姨 再問妳啊，爸爸對妳做這不禮貌的事情啊，是白天的時候還 是晚上啊？（甲○）: 白天。（專家）: 那那一天妳有上學 嗎？（甲○）: （點頭）有…爸爸載我去的。…」等節，期 間，Ａ童一再哭泣表示想回家；另第二次之筆錄問答內容， Ａ童就專家所詢: 「那爸爸用手用妳尿尿的地方的時候，是 隔著內褲，還是伸進去內褲裡面？」，先是回答「伸進去」 ，其後則稱: 「因為他是不小心的」等語，凡此有原審108 年11月12日準備程序筆錄所附之勘驗內容可稽（見原審卷第 79至112 頁）。顯見Ａ童上揭之陳述與公訴意旨所指「於晚 間，（甲男）先伸手隔著內褲撫摸Ａ童生殖器，再穿著內褲
以其生殖器插入身著內褲之Ａ童生殖器內」之內容，不論犯 罪時間、係手指或性器、有無進入Ａ童生殖器內、甲男及Ａ 童有無穿著內褲，均有明顯之出入及差異。遑論依特教班輔 導訪談紀錄表所載: 居服員雖教導（Ａ童）練習自己穿脫衣 物，但Ａ童拒絕，假日仍仰賴甲男幫忙洗澡、穿脫衣服更依 賴甲男等節（見偵卷彌封證物卷第55至56頁），故Ａ童因受 限肢體障礙，與甲男本即有緊密肢體接觸之事實，然本件於 詢問時，並未見就Ａ童有上開情境背景因素所產生之必要肢 體接觸及遭性侵害之不當接觸間有無區辨能力之評估；況由 上述原審勘驗內容可知，Ａ童已多次哭泣表示想回家，然社 工卻告以講清楚之後，才看有沒有機會回家云云，此對弱勢 證人屬性之Ａ童而言，除易產生混淆外，亦將致其在心理壓 力下而為附和之陳述，此從Ａ童前後不一致及矛盾之陳述即 可明之，是本院自難憑此即遽為不利被告之認定。㈤、另Ａ童於107 年12月26日因本案在高雄市立小港醫院接受驗 傷診斷時，其右側小陰唇內側接近處女膜9 點鐘方向有微紅 腫情事，固有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書在卷為憑（見偵卷彌封證物卷）。然臺灣高雄少年及家 事法院於另案保護令審理時函詢高雄市立小港醫院覆稱：Ａ 童處女模（膜）完整無外傷，小陰唇內側紅腫於醫學上無法 辨別何種原因造成，可能因抓癢或性侵造成無法辨認等語， 有該院回函暨檢附相關病歷在卷可參（見卷附臺灣高雄少年 及家事法院108 年度家護抗字第62號影印卷第77至89頁）； 佐以甲男另經囑託高雄市政府衛生局鑑定家庭暴力評估結果 略以：甲男對於成年女子才有慾望，對於未成年兒童沒有性 慾望，對於被指控性侵，完全否認有該行為，整體評估其再 犯危險程度屬低度等語，亦有卷附家內性侵害案件家庭暴力 相對人裁定前鑑定建議書可考（見卷附臺灣高雄少年及家事 法院108 年度家護字第342 號卷第79至89頁），苟別無其他 不利甲男之事證，尚難僅憑事後間隔數日之驗傷診斷書，即 遽認Ａ童該處生殖器紅腫確係甲男於公訴意旨所指之時、地 「以手隔著內褲撫摸Ａ童生殖器，再穿著內褲以其生殖器插 入身著內褲之Ａ童生殖器內」之性侵行為所造成。㈥、未查，本院委託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院），對Ａ 童施以認知、語言能力、易受誘導性（記憶、受暗示性）與 否，以及整體身心狀況評估之鑑定，經覆以: 「一、認知功 能: 目認知功能有中度障礙；二、語言能力：案主較無法理 解較長的句子，語言理解能力欠佳…三、易受誘導性（記憶 、受暗示性) 與否：案主記憶力受限於智能不足，故無法依 時序詳述發生在自己身上的事件，但能以簡單的句子說出所
發生過事件之片段，案主無法理解較長的句子。四、整體身 心狀況：依據會談與觀察，案主在鼓勵與情緒支持之下可切 題回應。案情陳述部分，評估案主雖在案情陳述上略有焦慮 情緒也因腦麻肢體略有不協調、構音部分略為不清楚，對於 問題可切題回應。唯距今案件發生已逾2 至4 年，案情細節 部分案主無法清楚描述。依據家庭關係描述，雖然案主與嫌 疑人關係緊密、依賴，在案件被揭露後，案主不喜歡嫌疑人 ，看到嫌疑人或是與嫌疑人相貌相近的人會感到害怕、吃不 好，評估案主可能有創傷後壓力反應，但因事發迄今已緊急 機構安置逾兩年，因此創傷反應較為不明顯」等語（見本院 卷第144 至145 頁），告訴代理人並據此主張甲男應確有性 侵害Ａ童之犯行云云。然查，如上開鑑定報告所載，該院鑑 定之資料來源，除本院提供之光碟外，其會談資料之來源記 載係來自「案主、高雄家防中心○社工」（見本院卷第121 頁），並不包含甲男在內；另案情之詢問上，該鑑定書則載 述: 「案主可敘述案件發生很多次，但印象最深刻的是第一 次以及最後一次，都是在週六、週日晚…」等情（見本院卷 第12 3至125 頁），除內容過於連貫、順暢，與該院鑑定過 程中對Ａ童所施予之「臨床心理衡鑑」內容所載: 「關於特 定事件的描述部份，當臨床心理師詢問案主生日那天（109 年的生日）發生什麼事，案主表示不知道，臨床心理師詢問 案主是否有去上學，案主說「有去上學」…臨床心理師續詢 問案主『有人摸妳尿尿的地方，妳該怎麼辦』，案主說『很 難』，臨床心理師改用選擇題詢問案主「有人摸妳尿尿的地 方時要大叫、不說話、離開」，案主不回應，臨床心理師增 加第四個選項『不想說』重詢問案主前述問題，案主則說『 不想說』…由前述資料推知，案主拒絕回答跟嘴巴與性器官 相關的問題…」（見本院卷第129 至131 頁）不符外，亦與 上揭鑑定結果所示Ａ童之語言能力及Ａ童於警、偵詢之陳述 相違。又本案案發迄鑑定時已近2 年，Ａ童因此並由社會局 予以緊急安置，期間並未再與甲男相處，顯見上揭鑑定結果 所載: 「案主不喜歡嫌疑人，看到嫌疑人或是與嫌疑人相貌 相近的人會感到害怕、吃不好，評估案主可能有創傷後壓力 反應」一節，並非基於客觀事實之觀察，而有就背景事實流 於先入為主及所憑之基礎評估有失衡平之疑，要難以此作為 不利被告認定之補強證據。
㈦、綜上所述，本件檢察官所舉之證據及依卷內現有之事證，尚 無從使本院獲致甲男確有加重強制性交之確信。此外，復查 無其他積極證據足證甲男有本件加重強制性交犯行，且已足 以排除其他合理懷疑之有罪心證程度，揆諸前揭說明，基於
罪疑惟利被告原則，應認本件犯罪尚屬不能證明。五、原審諭知被告無罪之判決，理由構成雖與本院稍有不同，經 核尚無違誤。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審 法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不 悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判 決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其 為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。公訴 人猶執前詞指摘原判決不當而提起上訴，並舉Ｃ師即Ａ童學 校校長於偵訊中證述「（Ａ童是否會說謊？）說謊會很明顯 ，她如說謊被抓到，她會馬上說出實話」一節，認Ａ童供述 為真云云，惟本院前已敘明，弱勢證人屬性之兒童說詞之憑 信性，係因其身心及發展狀況使然，而非因童故意說謊或誠 實與否。且本件公訴人起訴書所列證據及卷內訴訟資料，亦 經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，均如 前述。公訴人上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證之 職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴、檢察官郭武義提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 林芊蕙