臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第659號
上 訴 人
即 被 告 白逸丞
選任辯護人 邵勇維律師(法扶律師)
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第4
10號，中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭
地方檢察署107年度偵字第11702號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
白逸丞犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案之IPhone型號手機壹支沒收。
事 實
一、白逸丞於民國107 年11月20日，基於參與犯罪組織之犯意， 加入身分不詳者所組成之三人以上、以實施詐術為手段之詐 欺集團，由其他成員選擇實施詐欺之對象，並由白逸丞等人 ，負責前往收取詐欺所得款項，再將其所取得之詐騙贓款交 予詐欺集團成員，而擔任該詐欺集團內車手之工作。二、於107 年11月20日10時許，由該詐欺集團內不詳成員撥打電 話與温如意聯繫，佯稱：其是165 專線黃姓警官，因温如意 有申辦中華電信公司門號0000000000號行動電話，而該門號 涉入詐欺案件，進而要求須繳付新臺幣（下同）38萬5000元 ，並將其提款卡交給該黃姓警官保管，否則會涉及洗錢，可 能會有牢獄之災云云，温如意信以為真而陷於錯誤後，遂依 該詐欺集團成員之指示，前往合作金庫商業銀行領取其所有 合庫帳號0000000000000 帳戶內存款38萬5000元後，於同日 12時35分許，在該集團成員所指定其高雄市○○區○○路00 0 巷00號9 樓住處樓下巷口，將前開現金及其所有彰化商業 銀行帳號00000000000000帳戶之提款卡（含提款密碼），當 面交付予該名自稱黃姓警官之男子而詐欺得逞。三、嗣於同月21日8 時許，該集團成員再撥打電話與温如意聯繫 ，佯稱其係165 專線的警官，要温如意解除其臺灣銀行45萬 元定期存款，並交付其中42萬元作為監管之用云云，温如意 不疑有他，致陷於錯誤，即與之約在高雄市○○區○○路00 0 號前交付款項。白逸丞及其所屬詐欺集團成員共同意圖為 自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，
於同日11時許，依指示前往該處與温如意碰面，因温如意事 後察覺有異乃先行報警處理，於白逸丞表明其前來收取款項 之來意後，即依該詐欺集團成員之指示，佯裝將其內裝有現 金3000元及書本之手提紙袋交予白逸丞，而白逸丞於收受紙 袋後，即為在場埋伏之警員逮捕，並經警在其身上扣得供本 案與集團聯繫用之IPhone型號手機1 支，致未詐欺得逞。 理 由
壹、證據能力—
一、被告辯稱因假釋被撤銷，且與審判長爭執才一時氣憤下自白 全部犯行，其南下前曾遭下藥，神志不清，在警車上被警毆 打，並以緩刑利誘，才會自白云云。經傳喚在場逮捕之員警 林育彤、蕭江豪、邱明泉、陳續文，均供證當時並無毆打或 認罪即可不押緩刑之情，被告當時精神狀況正常等語，且被 告審視後表示均非刑求利誘之員警（本院卷第309至310頁、 第348至354頁）。所謂下藥，被告自承在偵審中均未曾向檢 警或陪同在場之辯護人說明，直至上訴後始指出，已有可疑 。又未能指出被何人下藥，或可以證明之具體方法（本院卷 第134至135頁）。況其警詢筆錄一再否認20日非其所為，僅 於原審始意氣用事而全部認罪，屬被告內心之動機，非出於 訊問者之不正方法，自與欠缺任意性無關，純為被告自白是 否與事實相符，能否確切證明之問題。
二、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是證人於警詢 時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證 據能力，自不得採為判決基礎。告訴人温如意已於原審以證 人身分出庭作證，告訴人其餘警詢、偵訊時之陳述，依上開 規定，均無證據能力。當事人及選任辯護人於本院審判程序 時，就本判決所引用其餘之傳聞證據，均明示同意有證據能 力（本院卷第304 頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製 作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待 證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且 證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。貳、事實認定—
一、被告自承於107 年11月20日在網路平台加入詐欺集團，對方 表示若完成車手工作，將獲取5000元報酬，嗣在台中高鐵站 收受IPhone工作手機供與集團聯繫之用，同月21日至高雄市 ○○區○○路000 號前擔任車手，向告訴人收取款項後，當 場被警埋伏逮捕，並經警在被告身上，扣得告訴人所交付之
手提紙袋及被告持有之二支手機，與告訴人於原審所證述其 於21日遭詐騙之情節大致相符，此外復有搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲現場蒐證照片、告訴 人所有合庫帳戶存摺交易明細、內政部警政署反詐騙案件紀 錄表及文自派出所受理各類案件紀錄表、偵查佐黃志生出具 之職務報告在卷可稽，此部分事證明確。
二、被告認為他只是在11月20日前去取款未得手，應僅成立共同 詐欺取財未遂罪。但組織犯罪防制條例第2 條規定：犯罪組 織指三人以上，以實施強暴、脅迫、「詐術」、恐嚇為手段 或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有「持續性 」或「牟利性」之有結構性組織。前項有結構性組織，指非 為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、 固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。是依上揭規定 可知，參與具有持續性或牟利性，以實施「詐欺」為手段之 結構性組織，不以成員持續參與或分工明確為必要，即應適 用上揭條例規定論處罪刑。
三、經查，被告於原審已自承於11月20日加入詐欺集團（審訴卷 第235頁、第237頁），且知所參與之詐欺集團，其成員至少 有三人（警卷第5 頁），參佐告訴人於原審之證述，在交款 前，另一位自稱警官之人與之通話，加上另有一成員以告訴 人之提款卡至大同醫院提領10萬元（偵卷第89頁），尚有他 人實施騙術、居中聯絡等工作，參與本案詐欺之人至少三人 以上，且有牟利意圖之分工，係以詐欺為手段之結構性組織 ，應已該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持 續性或牟利性之有結構性組織」，自有組織犯罪防制條例及 加重詐欺之適用。被告所辯僅該當普通詐欺取財罪，並非可 採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪理由—
一、論罪依據
(一)被告參與之本案詐欺集團，其成員至少有三人，已如前述。 而該集團成員係透過電話向告訴人行騙，再由被告前往收取 款項，足徵該組織分工精細，須投入相當成本及時間始能如 此，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「三人以上，以實施詐 術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」無 訛。則被告參與之本案詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第 2 條規定之「犯罪組織」。核被告所為，係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第 2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。(二)被告與所屬詐欺集團成年成員間，就本件上述犯行，互有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。因告訴人先行報警處
理，被告經指派前往收取詐騙贓款時，即遭員警當場逮捕， 其已著手於詐欺犯行之實施而未能得逞。被告加入該詐欺集 團後即首犯本件詐欺取財犯行，其以一行為同時觸犯參與犯 罪組織罪、加重詐欺取財未遂罪，屬想像競合犯，應從一重 論以刑法第339條之4 第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未 遂罪處斷。所為既係未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減 輕其刑。
二、審判範圍
(一)犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書 事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名 為依據。本件起訴書所引被告之犯罪法條，除涉有加重詐欺 罪嫌外，犯罪事實欄已記載被告參與合組人數超過三人之詐 欺集團，且該組織分工精細，自屬具有持續性或牟利性之有 結構性組織。雖未敘及其參與犯罪組織罪嫌，但此部分事實 已經起訴，並經本院當庭告知被告及其辯護人另涉此一罪嫌 ，並視其行為嚴重性、表現危險性及對未來期待性，得併予 強制工作，使當事人有聲請調查及辯論之機會，本院自得審 理裁判。
(二)公訴意旨認被告犯行另涉刑法第339條之4第1項第1款之冒用 公務員而犯詐欺取財罪嫌。查本案詐欺集團成員係透過電話 向告訴人謊稱警官監管洗錢之手段詐欺乙節，雖堪認屬實， 然被告堅決否認得知此情，且依卷存事證，僅得以認定被告 知悉所欲收取款項與詐欺有關，尚無法證明被告明知或得預 見本案詐欺集團所施用之詐術內容為何，自難遽認被告對該 集團透過冒用警官為詐欺取財行為，已有認識，應不該當刑 法第339條之4第1項第2款之加重條件，檢察官對此部分論罪 之法條容有誤會，然此僅係加重條件之減縮，毋庸變更起訴 法條，併此敘明。
(三)公訴意旨另以：被告知悉告訴人於20日被詐欺之犯行，為該 集團犯罪計劃範圍內之行為，亦應負共同正犯之責云云。被 告認此部分與其無關，也毫無所悉，不應負責。按共同正犯 之所以應對其他正犯所為負全部責任，以有犯意聯絡為限。 其間之意思聯絡，須以證據證明，不能單憑臆測或想當然耳 。被告雖同受該集團指揮，但既未參與20日犯行，檢察官亦 未證明被告與該車手互有統屬、認識，而有犯意聯絡，不能 僅因其參與21日之犯行，即認該次所有施詐犯罪，併負共同 罪責。此部分原應為無罪之諭知，然檢察官認與有罪部分有 接續犯實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、撤銷原因—
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
一、以故意為要件之罪，其犯罪能否成立或涵攝之範圍，端視行 為人主觀上有無犯罪之故意及客觀上有無犯罪之行為而定。 被告固承認前去取款，但不知集團是冒用公務員之手法詐欺 ，參以現今詐騙手法具多樣性，分工亦日趨細緻，其中收簿 手、取款車手因最易遭追查，通常多非屬詐騙之核心成員， 縱其有共同向被害人詐取財物以分受利益之犯意聯絡，亦未 必可知悉他人實際向被害人行使詐術之手法為何。依卷存事 證並不足以證明被告就冒用公務員部分有犯意聯絡或行為分 擔，自應為有利於被告之認定。原判決此一加重條件之認定 ，稍失嚴謹而有不當。
二、原判決不認同起訴事實所載20日車手是另有其人，而採信告 訴人所證，認定亦係被告前去收取，再由他人持該卡去領款 。告訴人固證稱二天是同一人來取款，只是20日是有戴墨鏡 ，穿著不一樣等語（原審卷第205 頁），且被告於原審亦一 度自白此情，而為判斷，固非無據。惟查：
(一)按人犯之指認，在性質上係屬短期記憶，尤其被害當時由於 慌張或恐懼，對於陌生人特徵不當然記憶深刻，縱此段期間 不斷地回憶，亦常會在主觀的詮釋取捨中，重整其已失真之 記憶，俾使其指述合理化。尤其警方調得歹徒於20日至高雄 市大同醫院元大提款機提領照片（偵卷第89頁），該人即戴 墨鏡，既不久即在該處提領，此人應是向告訴人收取提款卡 之人，較為合理。雖經與被告比對稍有差異（本院卷第387 頁），但匆促間實難以辨認，並不違常情。何況告訴人亦自 認只記得「戴墨鏡、高高的，其他特徵沒有特別注意」「沒 有注意有無戴口罩」「照面時間很短」（原審卷第204 至20 6 頁），會認為同一人，主要是因為身高、身材；且21日該 人張望較久，直覺上就覺得是同一人（同上卷第209 至211 頁）。可見告訴人之指認，不能明白確定。
(二)就認定事實所憑之證據而言，非供述證據之價值判斷，通常 高於供述證據。因非供述證據，是以物之存在或狀態為其證 據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷 、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為 證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據， 其評價上之裁量自較之於供述證據為強。經查，被告遭警查 扣其所有隨身攜帶之自用手機，門號為0000000000，經檢察 官調取107年11月15日至21日雙向通聯紀錄，其於20日8時22 分至14時之通聯基地台，均在苗栗及台中，此有台灣大哥大 通信查詢資料可憑（偵卷第43頁），並無在高雄地區之證明 。依罪證有疑，利於被告之原則，不應斷定20日仍然是被告 前去取款。
(三)判定被告自白之真偽，除應檢視是否有證據足資補強外，更 應詳查其自白之動機、原因、取得之過程等一切情況，並參 酌卷內調查證據之結果，綜合研判，資為認定。又被告在法 庭不若一般人之自然，情境亦時有不同，應一併注意其法庭 心理之變化，為適正之判斷。被告於警詢、偵訊及原審自白 之前，所有供述均否認20日犯行，於原審審判期日依然一再 爭執，直到審判長訊問被訴事實後，被告忽就全部事實認罪 ，包括擔任20日取款之人，並稱「反正假釋撤銷了」，並「 要求從重量刑」（原審卷第220至222頁），異乎常情。被告 上訴後說明得知其強盜等罪假釋被撤銷，又與審判長爭執， 乃意氣用事全部承認，已指出其心理變化之原因，加上前開 指認易誤性及物證優越性，被告上述自白，不能認與事實相 符，自不足作為認定其20日犯行之證據。
三、案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範 圍之內而定；法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由 認定事實、適用法律，不受檢察官起訴書所載法條之拘束。 倘事實已經起訴而未予審判，自有已受請求之事項未予判決 之違背法令。查被告另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段 之參與犯罪組織罪，核之起訴之犯罪事實，已據檢察官起訴 在案，有如前述，原審雖已告知此一罪嫌，判決卻漏未論及 被告此一犯行，進而未審認被告有無強制工作之必要，容有 違誤。被告上訴指摘其未參與20日犯行，且不知警官之詐騙 手法，為有理由，惟否認三人以上加重條件或僅成立幫助犯 等情，為無理由，復有上述違失之處，應由本院將原判決撤 銷改判。
伍、量刑理由—
一、審酌被告正值青年，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組 織，分工擔任提領贓款之車手工作，造成告訴人精神痛苦， 所生危害非輕；並考量被告參與本案犯罪動機、目的、手段 、角色分工、告訴人受騙情形，並參酌被告參與之本次犯行 ，幸告訴人及時察覺有異，未將提領之款項交予被告，及被 告尚知坦承犯行，復斟酌被告自陳之國中畢業之教育程度、 之前從事綁鐵工作，前有槍砲、殺人未遂、強盜、毀損、竊 盜、搶奪、傷害、侵占前科，素行不佳等一切情狀，認宜量 處有期徒刑十月，以資懲儆。扣案之IPhone型號手機1 支（ 序號000000000000000 ）係集團在台中高鐵站交付被告，供 其與詐欺集團成員聯絡之用，已據其供述甚明，爰依刑法第 38條第2 項前段之規定宣告沒收。至於原先應允取款之報酬 5000元，尚未取得，自不予沒收追徵。
二、關於是否裁量被告刑前強制工作，檢察官具狀指出：被告無
正常工作，犯後態度不佳，告訴人所受損害非輕，參酌其素 行前科，可能再犯等情狀，宣告強制工作符合比例原則（本 院卷第251至252頁）。辯護人具狀則稱：被告僅就21日一次 取款未遂，所犯情節輕微，尚無強制工作之必要（本院卷第 241至243頁）。經查，被告於本案擔任向告訴人拿取詐欺贓 款之車手工作，係聽命於管理階層之指揮命令，居於組織下 層地位，僅擔任一日車手，即遭警逮獲而未遂，難認其犯罪 情節嚴重，表現之危險傾向非高。雖前科累累，素行非佳， 但因實際參與詐欺犯行僅一次，尚難謂係因懶惰成習而犯罪 ，亦無證據足認被告有詐欺犯行之習慣。況被告本案所受有 期徒刑之宣告，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被 告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的，依憲法 比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程 度之必要，爰裁量不予宣告強制工作。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4 第2項、第1項第2款、第55條、第25條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1 條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 曾永宗
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕
微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2 項但書、第3 項及第98條第2 項、第3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5 項、第7 項之未遂犯罰之。