臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1471號
上 訴 人
即 被 告 陳文明
選任辯護人 陳義文律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院109 年度訴字第240 號，中華民國109 年9 月1 日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第4694號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣范茂奇藉故以金錢問題與甲○○發生糾紛，不思以正當方 式合法解決，竟夥同高駿晟、林凱淵、孫茂昌四人，或以獨 自前往或以共同實施之方式，先於民國108 年3 月9 日21時 24分許，以電話向甲○○女友（姓名年籍詳卷）為恐嚇犯行 ；復於同日22時26分許，前往甲○○位於高雄市○○區○○ ○街000 巷0 號住處實施毀損犯行；再於同日22時55分許， 前往甲○○位於高雄市○○區○○路000 號之3 廠房，持棍 棒砸毀甲○○之自用小客車及經營事業所需車輛（上情業經 臺灣橋頭地方法院109 年度簡字第1201號刑事簡易判決判處 范茂奇等四人罪刑確定），其後范茂奇指示劉富松向甲○○ 索討金錢，甲○○因而持續受有電話騷擾及恐嚇等情。二、甲○○為求自保，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品 ，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有前開槍彈之犯意 ，於109 年4 月4 日22、23時許，在高雄市仁武區澄觀路與 仁林路口之「台糖加油站」後方，向真實姓名年籍不詳之成 年人，以新臺幣（下同）7 萬元之代價購得改造手槍1 枝（ 如附表編號1 ）、子彈共計19顆（如附表編號2 至5 ）而非 法持有之。嗣於109 年4 月14日1 時許，因范茂奇指示劉富 松向甲○○索討金錢，劉富松竟帶同程國彰、余建儒、林志 偉、蘇裕崑等人，分持木棒、鋁棒等物，前往高雄市○○區 ○○路000 ○00號甲○○所經營之「大頭明起重行」，先砸 毀甲○○所有車牌號碼000-0000號自用小客車、並破壞該處 之門窗，甲○○見狀，為脫免自身危難，遂躲藏至該處房間
內並關燈上鎖，向前開人等呼喊不要進入，范茂奇等人見狀 仍持棍棒破門而入，而程國彰於破門衝入時，甲○○持上開 手槍朝地上射擊子彈1 發示警，仍致程國彰受有右側股動脈 損傷併右大腿腔室症候群之傷害（甲○○所涉上開犯行經檢 察官以正當防衛為不起訴處分確定），劉富松等人遂逃離並 帶同程國彰前往醫院就醫。甲○○其後將上開手槍及剩餘子 彈棄置於「大頭明起重行」對面草叢中後旋請保全連繫報警 ，經警接獲通報到場處理時，甲○○在警方發覺其持有上開 手槍及子彈犯行前，主動向員警自首並至草叢中取出如附表 編號1 至4 所示之改造手槍及子彈，經警方將之扣案而報繳 之，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑 定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項及第208 條所規定 之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定必要者，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察 等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段 ，依據檢察長概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定 之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出 具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定傳聞例外而 具有證據能力。故卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事 警察局）鑑定書乃係上開單位執行法定鑑定職務所出具之書 面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項，為傳聞法則之例外而得作為證 據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明 文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之 言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形 ，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意 之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為
證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用 之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據上訴人即被告甲 ○○（下稱被告）於準備程序時同意有證據能力（見本院卷 第89頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取 供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有 重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有 證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告均於警詢、偵查、原審及本院審理 中始終自白承認（見偵卷第25至29頁、第203 至207 頁、原 審卷第141 頁、本院卷第85頁），核與證人程國彰、劉富松 、余建儒、林志偉、蘇裕崑所為證述相符（見偵卷第37至59 頁、第269 至271 頁、第284 至285 頁），並有高雄市政府 警察局仁武分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、案發地點 現場蒐證照片、扣案槍枝及子彈照片、高雄市政府警察局槍 枝初步檢視報告表、刑事警察局109 年5 月26日刑鑑字第10 90043298號鑑定書在卷可憑；就本案發生原因事實（即事實 欄一部分）及被告開槍實施正當防衛部分，另有高雄市政府 警察局仁武分局監視器錄影光碟暨畫面擷圖、證人程國彰傷 勢照片暨長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書、 臺灣橋頭地方檢察署檢察官108 年度偵字第6622號不起訴處 分書、臺灣橋頭地方法院109 年度簡字第1201號刑事簡易判 決附卷可稽（上開非供述證據見偵卷第73至77頁、第99至12 3 頁、第275 頁、第303 至308 頁、偵卷證物存放袋，原審 卷第59至73頁、本院卷第123 至132 頁），復有如附表所示 槍枝、子彈及彈殼扣案可佐。此外，扣案槍枝、子彈及彈殼 經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微 鏡法鑑定後，鑑定結果如附表備註欄所示乙節，有上開鑑定 書在卷可憑；而扣案如附表編號2 、4 之中未經試射之子彈 7 顆、5 顆，其外觀、型式、結構等均分別與各該編號已試 射者相同，因此鑑定機關分別採樣3 分之1 以「試射法」進 行試射，有上開鑑定書在卷可佐，參以附表編號2 、4 之中 分別經取樣試射之子彈3 顆、2 顆，試射後均具有殺傷力， 被告及辯護人對此亦均不爭執（見原審卷第87至88頁），足 認剩餘未試射之子彈亦具有殺傷力，上開扣案改造手槍及子 彈均具有殺傷力無訛。綜上，足認被告自白與事實相符，並 有前開補強證據可佐，堪予採信。本案事證明確，被告犯行 已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠法律變更：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條業經修正，並於109 年 6 月10日公布施行，同年月12日生效。立法者鑒於現行查獲 具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷 ，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財 產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得 成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得 改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式 與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使 用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無 異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持 非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有 一致之必要，爰修正槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 1 款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有 具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論 標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰 規定進行追訴（詳見該條例第4 條修正說明）。 ⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、第4 項規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上 有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後規定 ：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射 武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬 槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經 許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥 者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金 」。
⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持 有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正
後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆 槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款 所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無 期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰 金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所 列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」。
⒋準此，本次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，於該條例第4 條 、第7 條、第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦 即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝 ，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是本案被告非法持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械 管制條例修正前，原依該條例第8 條第4 項予以論處，於該 條例修正後，該改造手槍則屬非制式手槍，應依該條例第7 條第4 項予以論處；經比較新舊法，修正後之規定並未較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告 行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定 論處。
㈡核被告所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4 項之非法持有子彈罪（未修正）。被告係同時一次自 某真實姓名年籍不詳之成年人購得而持有子彈共19顆，屬單 純一罪；又其以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪處斷。
㈢刑之加重減輕
⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項前項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其 持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，屬刑法 第62條但書之特別規定，如合於上開減免其刑規定，自應依 該規定。本案查獲員警係接獲通報高雄市○○區○○路000 ○00號發生槍擊案而前往處理，警方就當下發現諸多疑點欲 詢問被告時，被告坦承槍彈是其所有，且於開槍擊發後將槍 彈藏放在旁邊草地乙節，並帶領員警前往草地取出該把所射 擊之槍枝及子彈而查獲等情，有查獲員警曾榮彪出具之職務 報告及本院電話紀錄在卷可查（見原審卷第99頁、第119 頁 ），核與被告所述情節大致相符（見原審卷第56頁、第142 頁），可見被告係在警方尚未發覺其本案犯行前，即主動向
到場警員坦承其持有上開改造手槍及子彈之犯罪事實，並配 合偵查報繳持有之槍、彈供員警查扣，繼而接受法院裁判， 是被告就犯罪事實欄所示之犯行符合槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1 項前段之規定，爰依法減輕其刑。辯護意旨雖請 求本案應依本項前段規定免除其刑云云（見本院卷第87頁） ，然查被告係向他人購得槍枝及子彈而持有之，雖其犯罪動 機及目的係因他人對其實施不法侵害，欲求自保所致，但國 家不得放任私人以非法方式解決糾紛，本院認尚不足以免除 被告之刑，此部分之上訴並無理由。
三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告罪證明確，並審酌：
⒈刑罰裁量部分：原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈係具有 高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，竟仍無視國 家對於槍砲彈藥管制之禁令向真實姓名年籍不詳之成年人購 得本案之改造手槍及子彈而非法持有之；惟念及被告犯後主 動供認並報繳持有之手槍及子彈供員警查扣，且始終坦承犯 行，態度尚可，有助於案件之偵查審理而未浪費司法資源； 兼衡被告犯罪動機、目的、持有槍枝及子彈之期間、數量、 所生危害，及其曾有妨害家庭、違反毒品危害防制條例、賭 博、不能安全駕駛致交通危險罪等素行紀錄（均不構成累犯 ），暨其於原審到庭自陳國中畢業之智識程度、現經營起重 工程行及買賣鷹架、每月收入約20至30萬元、與母親、胞弟 及子女同住、經濟小康等家庭經濟生活狀況及其他一切情狀 ，量處有期徒刑1 年6 月，併科罰金6 萬元，另就判處併科 罰金部分併予諭知如易服勞役之折算標準。
⒉沒收部分：原審另審酌扣案如附表編號1 所示之槍枝及編號 2 、4 未經試射之子彈共計12顆，均具有殺傷力，屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之違禁物，均應依刑法第38條第1 項 規定，宣告沒收；至扣案如附表編號2 至4 經試射之子彈共 計6 顆，分別經送鑑試射，與現場扣得如附表編號5 之彈殼 1 顆，均已裂解、喪失子彈之結構及功能，已非違禁物，即 毋庸宣告沒收，附此敘明。經核原判決認事用法均無不合， 量刑亦稱妥適。
㈡被告提起上訴，另請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑 云云（見本院卷第15-21 、153 頁），本院查： ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所犯非法持有槍 彈犯行，經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規 定減輕其刑後，最低已得宣告有期徒刑1 年（最高得量處9
年11月），原審以最低量刑區間起算僅量處1 年6 月，衡情 已屬極輕，且國家本不得放任私人以非法持有槍彈方式自保 或解決糾紛，其犯罪情狀客觀上並無足以引起一般同情，認 為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，自無得依該規定酌 減其刑之餘地，被告及辯護人主張此部分應依上開規定酌減 其刑，並不可採。
⒉次按科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以 為量刑輕重之標準。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項，第二審上級審本於覆審制審查下級審之 刑罰裁量事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指為違法。查原審對被告之量刑，已於理 由審酌前述一切情狀，並詳予說明其理由，又無逾越職權或 違反罪刑相當原則，亦已量處較輕之刑，業如前述。綜上， 被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。四、末按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持 良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告 緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在 不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為 負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律 上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救 濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響，惟法院 對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、 犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並 須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，方能實現 緩刑宣告之刑事政策目的。經查：被告前因違反毒品危害防 制條例案件受有期徒刑1 年3 月之宣告，於95年5 月30日假 釋付保護管束出獄後，緩刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢， 其後10餘年未曾犯罪，距今5 年內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷 可稽（見本院卷第56頁），而被告自陳經營起重工程行及買 賣鷹架多年，雇用更生人擔任員工，並從事慈善救濟（見原 審卷第146-147 頁、本院卷第85、105-111 頁），足見被告 再社會化良好，又被告係因飽受范茂奇、高駿晟、林凱淵、 孫茂昌4 人無端強討金錢並為毀損犯行，於本案發生時又有 劉富松、程國彰、余建儒、林志偉、蘇裕崑5 人對其實施暴 力犯罪，以此而言已有9 名人士對被告實施暴力不法犯行， 被告持有槍彈固有不該，國家亦不得放任私人以非法方式解 決糾紛，此亦經原審就有期徒刑部分判處1 年6 月，惟斟酌 被告致罹刑典確有上開不得已事由，本院認前開所宣告之刑 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，
宣告緩刑5 年，以啟自新。又被告所犯為侵害社會法益之罪 ，為使被告於緩刑期間，能尊重法律規範，強化法治觀念， 爰命被告應向公庫支付50萬元，並於受緩刑宣告之期間，應 接受法治教育課程2 場次，並另付保護管束，以觀後效。倘 被告未能恪遵本院給予緩刑負擔之期望而有違反情事，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款之規定，自得為撤銷緩刑宣告之 事由，附此教示敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃碧玉提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表
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│編號│ 扣案物名稱 │ 數量 │ 備註（鑑定結果） │
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│ 1 │改造手槍（含彈│1支 │係改造手槍，由仿半自動手槍│
│ │匣，槍枝管制編│ │製造之槍枝，換裝土造金屬槍│
│ │號0000000000號│ │管而成，擊發功能正常，可供│
│ │） │ │擊發口徑9mm制式子彈使用， │
│ │ │ │認具殺傷力。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────┤
│ 2 │子彈 │10顆（3顆經 │均係口徑9x19mm制式子彈，採│
│ │ │試射，餘7顆 │樣3顆試射，均可擊發，認具 │
│ │ │未經試射） │殺傷力。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────┤
│ 3 │子彈 │1顆（經試射 │係非制式子彈，由口徑9mm制 │
│ │ │） │式空包彈組合直徑約8.9mm金 │
│ │ │ │屬彈頭而成，經試射，可擊發│
│ │ │ │，認具殺傷力。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────┤
│ 4 │子彈 │7顆（2顆經試│均係非制式子彈，由金屬彈殼│
│ │ │射，餘5顆未 │組合直徑約9.0mm金屬彈頭而 │
│ │ │經試射） │成，採樣2顆試射，均可擊發 │
│ │ │ │，認具殺傷力。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────┤
│ 5 │彈殼 │1顆 │係已擊發之非制式金屬彈殼。│
└──┴───────┴──────┴─────────────┘