臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1407號
上 訴 人
即 被 告 黃邦印
選任辯護人 吳麗珠律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴緝字第23號，中華民國109 年8 月5 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第610 號、108 年
度偵字第2710號、第3194號、第4443號、第4444號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號4 、6 部分暨定執行刑部分均撤銷。黃邦印犯如附表一編號4 、6 所示之罪，各處如附表一編號4 、6 所示之刑（含沒收）。
其他上訴駁回（即附表一編號1 至3 、5 、7 之上訴）。黃邦印前開撤銷改判部分所處之有期徒刑與維持原判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年拾月。
事 實
一、黃邦印明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有或販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所 示之時間、地點，以附表一所示之價格及交易方式，販賣甲 基安非他命販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人 。嗣經警對黃邦印實施通訊監察後，於108 年3 月18日6 時 51分許，持搜索票到其位於高雄市○○區○○路000 巷00號 住處搜索，在上址住處其房間內，扣得如附表二所示之物， 始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
㈠證人薛旺財於108 年3 月18日警詢中之證詞部分： 1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 明文規定。除必須為證明犯罪事實 之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特 別情況」（即「可信性」要件），是指證人於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而 其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比 較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有 更可信之特別情況者而言。
2.經查，證人薛旺財於警詢證稱：我於108 年2 月28日5 時55 分打給被告，要向他購買1/4 錢重的安非他命毒品，另外我 向被告購買3000元的安非他命毒品，我和他一樣約在我住處 （高雄市○○區○○街00○0 號）交易，於當日6 時11分被 告打給我說他已到我住處外面，通話結束後1 分鐘，我就和 他見到面，我拿3000元給他，他收到錢後給我1 包安非他命 毒品。監察譯文中我所謂朋友是不想於電話中講太明白，朋 友是指我自己，毒品外觀是以透明夾鏈袋內裝安非他命毒品 。因為我曾施用過安非他命毒品，我有施用他給的安非他命 毒品，確實能讓我更有精神，所以能夠清楚知道那包裝的就 是安非他命毒品。當時現場就我跟被告2 人，被告騎一輛重 機車前來的，車牌我不清楚。我於108 年3 月1 日2 時3 分 打給被告，要向他購買安非他命毒品，原本他說要到早上才 能過來找我，我跟他約最晚6 點半到我住處，後來他於3 時 12分許打給我，說他快到我住處了，通話結束後5 分鐘，他 就到我住處和我見面，我拿1500元給他，他收到錢也給我1 包安非他命毒品，交易完後他就離開我住處，交易過程、毒 品外觀等如上所述等語（南市警刑大一偵字第1080200323號 卷《下稱警三卷》第79至82頁）。證人薛旺財於原審審理時 則證稱：我印象中我兩次有付錢，兩次沒有付錢，或者是最 後一次沒付錢，實際情況現在想不起來了等語，審酌證人薛 旺財對於本件交易過程於審理時表示不復記憶，又其於原審 審理時證述上開警詢內容係屬實在等語（原審訴緝卷第193 頁），是其上開警詢所述應非出於強暴脅迫或違反其自由意 志之情形，則較其於本院審理中之證述顯具有較可信之特別 情況（詳後述），依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，有證 據能力。
㈡其餘後開本案所引卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經 本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人均不爭 執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之 情形，是後述所引用證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定本件犯罪事實之理由：
㈠附表一編號4、6部分：
訊據上訴人即被告黃邦印（下稱被告）固坦於附表編號4 、 6 所示時、地，以附表編號4 、6 所示之方式與購毒者薛旺
財聯繫並相約毒品交易等情事，惟否認有何販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，辯稱：該2 次因為見面時薛旺財錢帶 不夠，所以沒有交易成功，我承認有販賣第二級毒品未遂犯 行，但沒有販賣第二級毒品既遂云云。經查：
1.證人薛旺財於108 年3 月18日警詢中，經員警提示如附件所 示之通訊監察譯文後，對於附表一編號4 、6 部分之犯罪事 實經過已證述綦詳如前開壹、㈠2.部分所述，其復於偵查中 證稱：四次交易都是我一手交現金給被告，被告親自交安非 他命，有看過通訊監察譯，是我與被告間對話等語（臺灣橋 頭地方檢察署108 年度偵字第3194號卷《下稱偵二卷》第21 5 、216 頁）。是證人薛旺財警偵所述相符，均證述其與被 告確有為如附表一編號4 、6 所示之甲基安非他命交易明確 。
2.證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記 憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手 段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台 上字第6078號判決意旨參照），辯護人雖以證人薛旺財於審 理中陳述前前後後並不一致，且無法由通訊監察譯文補強， 主張其供述不可採等語。查證人薛旺財於原審行交互詰問時 ，於檢察官行主詰問時首稱：附表一編號4 這次我不夠1000 元，附表一編號6 這次我不夠錢，但忘記不夠多少錢，後經 提示警詢筆錄後復改稱：我記錯了，以警詢為主等語，復於 辯護人行反詰問時，又稱：我印象中我兩次有付錢，兩次沒 有付錢等語，另於檢察官行覆主詰問，辯護人行覆反詰問時 均稱：已經記不起來了等語（原審訴緝卷第197 至201 頁） ，衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏， 自不能期待證人刻意記憶各項細節，則該證人事後所為回憶 難免略有模糊、不明之處，故尚不得因其記憶有所不清，即 認其全部證言均不足為採，況證人薛旺財於警詢時尚未直接 面對被告，較未有人情之壓力，相較於警詢時前後供述連貫 ，在法院審理中其前後說詞反覆，恐有維護被告之情形，是 證人薛旺財法院審理時雖就本件案情經過雖證稱已不復記憶 等語，尚不能憑此認定其於警、偵之證述內容有何不可信之 處，且證人薛旺財警偵所述與附件所示之通訊監察譯文對話 情節一致，自可補強證人薛旺財於警、偵所證述之憑信性， 應堪採信。
3.被告雖以前詞置辯，然審酌被告於警詢係辯稱：附件所示是 我與薛旺財之對話，附表一編號4 、6 是他要向侯芳書購買 毒品，附表一編號4 部分薛旺財要買半錢的量，我重量不夠 就沒賣給他；附表一編號6 部分則沒有交易成功等語（南市 警刑大一偵字第1080135902號卷《下稱警一卷》第11至13頁 ），亦與被告前開所辯：薛旺財錢帶不夠所以沒有交易成功 等語不符。另觀附件所示通訊監察譯文中，證人薛旺財於對 話中表示「越快越好，我朋友要上班」、「馬上過來啦」、 「我哪有辦法忍到早上」等語，均表示其需毒孔急，若依被 告所辯，證人薛旺財在亟需毒品之情形下，竟漏帶約定之價 金，而導致交易失敗，顯與常情不符，況若證人薛旺財若發 現手頭資金不足，則與被告聯繫取消交易，或討論減少購買 數量即可，何須無端造成買賣雙方時間及交通之勞費？況被 告與證人薛旺財於後續監聽譯文中，均亦未提及前開交易失 敗等情事，以資佐證被告所述情節之憑信性，是自難僅以被 告空言所辯，即為對其有利之認定。
㈡附表一編號1至3、5、7部分：
此部分犯罪事實，業據被告於偵查、原審、本院審理中坦承 不諱（原審訴字卷第201 至214 頁、原審訴緝卷第165 頁， 本院卷第114 頁），且與證人趙進源（警三卷第64至65頁、 偵二卷第155 至157 頁）、薛旺財（警三卷第78至81頁、偵 二卷第215 至、216 頁）、黃志堅（警三卷第127 至131 頁 、偵二卷第269 頁）分別於警、偵之證述相符，復有被告與 證人薛旺財於108 年2 月27、28日間之通訊監察譯文（警三 卷第20頁至20頁反面）、被告與證人黃志堅於107 年12月1 日間之通訊監察譯文（警三卷第22頁反面）、被告與證人趙 進源間107 年12月4 日、7 日之通訊監察譯文（警三卷第70 至71頁反面）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 - 高雄108 年4 月2 日第KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗 報告（臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第610 號卷《下 稱偵三卷》第35頁）、高雄醫學大學術中和紀念醫院檢驗醫 學部毒物室108 年5 月29日第00000-0 號濫用藥物檢驗報告 （本院訴字卷第100 之1 頁、）搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據（警一卷第23至27頁）各1 份在卷可佐 ，足認被告之任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事 實之依據。
㈢毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之 目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差 一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算 而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取
毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低 毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行 為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖 。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量， 每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係 重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘 冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。是被告應自前開販 賣甲基安非他命之行為從中牟利，其具有營利之意圖甚為明 確。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品共7次 犯行，均堪認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109 年1 月15日 以華總一義字第10900004091 號令修正公布第2 、4 、9 、 11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、 36條條文，並增訂第35條之1 ，除第18、24、33-1條施行日 期由行政院定之外，其餘自公布後6 個月即109 年7 月15日 起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品 危害防制條例第4 條第2 項：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」，經依刑法第2 條第1 項所定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為 新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關 規定並未較有利於被告，故被告本案所為販賣第二級毒品之 行為，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予敘 明。
㈡查甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告就附表
一編號1 至7 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；被告持有前開第二級毒品甲基 安非他命之目的既均在於販賣，其販賣第二級毒品甲基安非 他命前持有各該第二級毒品之低度行為，各為持有後進而販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯7 次販賣第 二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
1.毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條第1 項至第 4 項、第8 條第1 項至第4 項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販 毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓 延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游 毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度臺 上字第2897號判決意旨參照）。且按該條所稱「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「 指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減 刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之 人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先 後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高 法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。 2.辯護人雖辯稱：被告於警詢時就已經供出共犯侯芳書轉讓甲 基安非他命一事，且為共犯侯芳書承認，並於同案起訴，是 被告已供出毒品來源，並因此破獲，應依法減刑等語。惟本 件係臺南市政府警察局刑事警察大隊針對被告實施通訊監察 期間，得知渠有向共犯侯芳書購買毒品，遂擴線實施通訊監 察，並於108 年3 月18日同步執行收網行動，故並非因被告 之供述，而查獲共犯侯芳書等情，有臺南市政府警察局刑事 警察大隊109 年5 月29日南市警刑大偵一字第1090248578號 函暨所附職務報告在卷可佐（原審訴緝卷第224 至226 頁） 。被告雖於108 年3 月18日警詢時供述共犯侯芳書有於108 年3 月17日轉讓毒品一事，然此顯係在共犯侯芳書因毒品案 遭查獲之後，足認破獲共犯侯芳書毒品一案與被告之「供出 毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項之適用
1.附表一編號5部分：
修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就 附表一編號5 之毒品犯行於偵查（見偵二卷第99至100 頁） 、審理中均坦承犯行，應依該條之規定減輕其刑。 2.附表一編號1 至3 、7 部分：
又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，立法目的為 使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名 之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。 亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件 儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者 ，予以減輕其刑。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證 據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件， 當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與 權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所 要求並保障之正當法律程序規範意旨。於此特別情形，自應 解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查 證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案 、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍 有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。且 刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防 禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實 ，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條 第1 款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪 名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟 之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問 被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，亦未就被告 所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或 本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑 事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於 偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無 實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因 而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即 應為有利於被告之認定（最高法院100 年度台上字第654 號 、第2604號、第3692號判決意旨參照）。查檢察官於偵訊時 僅詢問「趙進源稱他向你買過兩次安非他命，你有無意見？ 」、「薛旺財稱，他曾向你買過4 次安非他命，你的意見？
」、「黃志堅稱，他向你買過一次安非他命？」對於販賣時 間、地點等足使被告知悉本案係針對其涉嫌在何時、何地販 賣毒品甲基安非他命予證人趙進源、薛旺財、黃志堅之構成 要件要素並未確實指明，自影響被告辨識及坦承犯行之機會 ，本於毒品危害防制條例第17條第2 項規定所賦予減刑寬典 之立法意旨及目的，自應從寬為有利於被告之解釋。是揆諸 前揭說明，被告嗣於原審、本院中均自白如附表一編號1 至 3 、7 部分所示各次販賣第二級毒品犯行，仍有上揭減刑寬 典之適用，以符合該條項規定之規範目的，爰均依修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告如附表一編號1 至3 、7 部分所示各次販賣第二級毒品犯行減輕其刑。 3.附表一編號4、6部分：
被告就上開2 次犯行，於警詢時約略陳稱: 這次沒有交易成 功，薛旺財要半錢重的毒品，因為重量不夠，所以沒有交易 成功等語，被告對自己有上開2 次販賣甲基安非他命毒品之 犯行之時間、地點、販賣對象等均未否認，僅對該2 次犯行 究竟有無交易完成而既遂犯行有所爭執而已，仍應認被告並 非否認販毒犯行，仍應認被告有上揭減刑寬典之適用，以符 合該條項規定之規範目的，爰均依修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，就被告如附表一編號4 、6 部分之販賣 第二級毒品犯行，減輕其刑。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑， 是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。尤其毒品危害防制條例第4 條之販賣 毒品罪，刑罰極其嚴厲，以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。 惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危 害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之 有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛之目的者，非不可綜合 考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎 適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，俾使個案之量刑能 斟酌允當，符合罪責相當原則。查被告參與本案販毒犯行共 計7 件、購毒者人數達3 人，均助長毒害擴散，涉案情節已 非輕微，況立法者為遏止毒品氾濫，本次修法亦提高販賣第 二級毒品之刑度，已如上述，客觀上即難認有何情輕法重， 自無適用刑法第59條規定酌量遞減其刑之餘地，是被告及其
辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，自屬無據。四、維持原判部分
原審認被告附表一編號1 至3 、5 、7 部分犯行明確，依據 簡化裁判書類規定，僅適用程序法條，並審酌被告正值壯年 ，竟不思以正軌獲取財物，明知第二級毒品具有成癮性、濫 用性及對國民健康具有危害性，猶無視政府杜絕毒品之禁令 而販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，實值非難。並考量 其坦承犯行之犯後態度，復考量其所販賣毒品之價額、數量 非鉅，兼衡其自述高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持 ，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量 處如附表一編號1 至3 、5 、7 主文欄所示之刑；並說明沒 收情形如下：1 、扣案如附表二編號5 所示之行動電話1 支 為本案如附表一編號1 至3 、5 、7 販賣第二級毒品罪所用 之物，業據被告供陳在卷，另附表二編號6 所示之SIM 卡1 張各為附表一編號2 至3 、5 犯行所用之物，復且有上開通 訊監察譯文在卷可佐，自屬供犯罪所用之物，亦應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，就附表二編號5 所之物於附 表一編號1 至3 、5 、7 所示罪刑；附表二編號6 所示之物 於附表一編號2 至3 、5 所示罪刑項下諭知沒收。2 、上開 犯行，被告已收取販賣毒品價款如各附表編號所示，為其犯 罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規 定，於所犯罪刑項下，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決上開部分認事 用法，均無不合，所為刑之宣告係以行為人之責任為基礎， 經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且 宣告之刑並未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比 例、公平及罪刑相當原則之情形；，另就沒收之諭知亦屬妥 適。被告上訴指摘原判決上開部分有量刑過重之不當云云。 惟按；刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越 法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過 重或過輕之違誤。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重。經查，原審審酌被告前述犯罪之上開情狀，分別 量處上開之刑，並無濫用量刑權限，偏執一端，亦無其他失 出或失入之違法或失當之處，或違反罪刑相當及比例原則， 被告上訴主張原審該部分之量刑均屬過重云云，並無理由， 應予以駁回。
五、撤銷改判部分
原審認被告就附表一編號4 、6 犯行明確，而為論科，固非 無見，然漏未適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑 ，則有未當，被告上訴主張其僅有販賣未遂犯行而無販賣既 遂犯行，雖無理由，惟原判決該部分既有違失，仍應由本院 予以撤銷改判，其定執行刑部分無所附麗，一併撤銷之。爰 審酌被告正值壯年，不思以正軌獲取財物，明知第二級毒品 具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶無視政府 杜絕毒品之禁令，著手實行販賣第二級毒品2 次，戕害國民 身心健康，復考量其所販賣毒品之價額、數量非鉅，兼衡其 自述高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持暨其犯罪之動 機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如附表一編號 4 、6 所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內 部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責 程度，各罪所生損害及其關聯性，及對其施以矯正之必要性 等節，就其所犯數罪（販賣第二級毒品共7 罪），依刑法第 51條第5 款規定，定其應執行刑有期徒刑6 年10月。扣案如 附表二編號5 所示之行動電話1 支為本案如附表一編號4 、 6 販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供陳在卷，另附表 二編號6 所示之SIM 卡1 張各為附表一編號4 、6 犯行所用 之物，復且有上開通訊監察譯文在卷可佐，自屬供犯罪所用 之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就附表 二編號5 所之物於附表一編號4 、6 所示罪刑；附表二編號 6 所示之物於附表一編號4 、6 所示罪刑項下諭知沒收。被 告前述犯行，已收取販賣毒品價款如各附表編號所示，均為 其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於所犯罪刑項下，均宣告沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號7 所示之物無證據認與本案相關；又未扣案門號0000000000號 SIM 卡雖曾搭配上開手機與附表編號1 、7 所示之購毒者聯 繫購毒使用，然業據被告供陳：已經丟棄等語，顯已喪失通 信功能而不存在，爰均不予宣告沒收。
六、被告所犯施用第二級毒品之罪，經原審判決後，被告提起上 訴，於本院中撤回上訴而告確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 陳勃諺
附表一：
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│編號│交易時間│交易地點 │交易對象│毒品種類│交易方式 │主文 │
│ │（民國）│ │ │金額（新│ │ │
│ │ │ │ │台幣） │ │ │
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│1 │107 年 │高雄市岡山│趙進源 │甲基安非│趙進源以行動電話│黃邦印販賣第二級│
│ │12 月 4 │區ＯＯ路 │ │他命 │0000000000與黃邦│毒品，處有期徒刑│
│ │日 15 時│000 巷 00 │ │1000 元 │印使用之00000000│參年捌月，扣案如│
│ │48 分許 │號 │ │ │00號行動電話連絡│附表二編號5所示 │
│ │ │ │ │ │，雙方於左列時間│之物沒收；未扣案│
│ │ │ │ │ │在左列地點交易，│犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │黃邦印將甲基安非│仟元沒收，於全部│
│ │ │ │ │ │他命1包交給趙進 │或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │源，趙進源則交付│不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │1000元給黃邦印。│追徵其價額（原審│
│ │ │ │ │ │ │主文，本院予以維│
│ │ │ │ │ │ │持）。 │
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│2 │108 年 2│高雄市岡山│趙進源 │甲基安非│趙進源以行動電話│黃邦印販賣第二級│
│ │月 7 日 │區ＯＯ路 │ │他命 │0000000000與黃邦│毒品，處有期徒刑│
│ │14 時 42│000 巷00號│ │1000 元 │印使用之00000000│參年捌月，扣案如│
│ │分許 │ │ │ │00號（起訴書誤載│附表二編號5、編 │
│ │ │ │ │ │為0000000000號，│號6所示之物均沒 │
│ │ │ │ │ │業經檢察官當庭更│收；未扣案犯罪所│
│ │ │ │ │ │正）行動電話連絡│得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │，雙方於左列時間│收，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │在左列地點交易，│不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │黃邦印將甲基安非│行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │他命1包交給趙進 │價額（原審主文，│
│ │ │ │ │ │源，趙進源先欠款│本院予以維持）。│
│ │ │ │ │ │，於2月10日13時 │ │
│ │ │ │ │ │55分許到黃邦印住│ │
│ │ │ │ │ │處交付1000元給黃│ │
│ │ │ │ │ │邦印。 │ │
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│3 │108 年 2│高雄市永安│薛旺財 │甲基安非│薛旺財以行動電話│黃邦印販賣第二級│
│ │月 28 日│區ＯＯ街00│ │他命 │0000000000與黃邦│毒品，處有期徒刑│
│ │2 時 9 │之0 號 │ │1500 元 │印使用之00000000│參年捌月，扣案如│
│ │分許 │ │ │ │00號行動電話連絡│附表二編號5、編 │
│ │ │ │ │ │，雙方於左列時間│號6所示之物均沒 │
│ │ │ │ │ │在左列地點交易，│收；未扣案犯罪所│
│ │ │ │ │ │黃邦印將甲基安非│得新臺幣壹仟伍佰│
│ │ │ │ │ │他命1包交給薛旺 │元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │財，薛旺財則交付│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │1500元給黃邦印。│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額（原審主│
│ │ │ │ │ │ │文，本院予以維持│
│ │ │ │ │ │ │）。 │
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│4 │108 年 2│高雄市永安│薛旺財 │甲基安非│薛旺財以行動電話│原判決此部分撤銷│
│ │月 28 日│區ＯＯ街00│ │他命 │0000000000與黃邦│黃邦印販賣第二級│
│ │6 時 11 │之0 號 │ │3000 元 │印使用之00000000│毒品，處有期徒刑│
│ │分 │ │ │ │00號行動電話連絡│參年拾月，扣案如│
│ │ │ │ │ │，雙方於左列時間│附表二編號5、編 │
│ │ │ │ │ │在左列地點交易，│號6所示之物均沒 │
│ │ │ │ │ │黃邦印將甲基安非│收；未扣案犯罪所│
│ │ │ │ │ │他命1包交給薛旺 │得新臺幣參仟元沒│
│ │ │ │ │ │財，薛旺財則交付│收，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │3000元給黃邦印。│不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
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│5 │108 年 2│高雄市岡山│薛旺財 │甲基安非│薛旺財以行動電話│黃邦印販賣第二級│
│ │月 28 日│區ＯＯ路 │ │他命 │0000000000與黃邦│毒品，處有期徒刑│
│ │18 時 19│000 巷旁的│ │3000 元 │印使用之00000000│參年拾月，扣案如│
│ │分許 │夾娃娃機店│ │ │00號行動電話連絡│附表二編號5、編 │
│ │ │前 │ │ │，雙方於左列時間│號6所示之物均沒 │
│ │ │ │ │ │在左列地點交易，│收；未扣案犯罪所│
│ │ │ │ │ │黃邦印將甲基安非│得新臺幣參仟元沒│
│ │ │ │ │ │他命1包交給薛旺 │收，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │財，薛旺財則交付│不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │3000元給黃邦印。│行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額（原審主文，│
│ │ │ │ │ │ │本院予以維持）。│
│ │ │ │ │ │ │ │
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│6 │108 年 3│高雄市永安│薛旺財 │甲基安非│薛旺財以行動電話│原判決此部分撤銷│
│ │月 1 日 │區ＯＯ街00│ │他命 │0000000000與黃邦│黃邦印販賣第二級│
│ │3 時 12 │之0 號 │ │1500 元 │印使用之00000000│毒品，處有期徒刑│
│ │分許 │ │ │ │00號行動電話連絡│參年玖月，扣案如│
│ │ │ │ │ │，雙方於左列時間│附表二編號5、編 │
│ │ │ │ │ │在左列地點交易，│號6所示之物均沒 │
│ │ │ │ │ │黃邦印將甲基安非│收；未扣案犯罪所│
│ │ │ │ │ │他命1包交給薛旺 │得新臺幣壹仟伍佰│
│ │ │ │ │ │財，薛旺財則交付│元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │1500元給黃邦印。│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
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│7 │107 年 │高雄市岡山│黃志堅 │甲基安非│黃志堅以行動電話│黃邦印販賣第二級│
│ │12 月 1 │區ＯＯ路 │ │他命 │0000000000與黃邦│毒品，處有期徒刑│