臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1316號
上 訴 人
即 被 告 洪忠義
蔡淑娟
上二人共同
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 廖心蓮
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
109 年度訴字第9 號，中華民國109 年7 月8 日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第9826號、108 年度
偵字第11092 號、108 年度偵字第11093 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於洪忠義如附表一編號23（即原判決附表一之二編號23）所示販賣第二級毒品、定其應執行刑部分及廖心蓮部分，均撤銷。
洪忠義犯附表一編號23所示販賣第二級毒品罪，處如附表一編號23所示之刑及沒收。
廖心蓮幫助犯販賣第二級毒品罪，累犯，處期徒刑徒刑壹年肆月。
其他上訴駁回。
洪忠義上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年。沒收部分併執行之。
事 實
一、洪忠義明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制第二級 毒品，亦為藥事法所規範禁藥，不得持有、轉讓、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，以其所 有之門號0000000000號HUAWEI牌平板電腦1 台作為販賣毒品 交易聯絡工具，分別於附表一編號1 至23所示時間、地點，
以附表一編號1 至23所示方式，以每包新臺幣（下同）500 元、700 元、1000元、2000元不等價格，分別販賣甲基安非 他命與張清和7 次、林上智3 次、王建文3 次、陳清文2 次 、賴松安4 次、林家銘2 次及林清琪2 次（共7 人、23次） ，合計取得販毒所得1 萬8700元（均未扣案）。又基於轉讓 禁藥即甲基安非他命犯意，於附表一編號24所示時間、地點 ，以附表一編號24所示方式，無償轉讓禁藥即甲基安非他命 與廖心蓮1 次。
二、洪忠義與陳暐翰（業經原審判決確定）意圖營利，共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡，先由洪忠義以其所 有之門號0000000000號HUAWEI牌平板電腦1 台作為販賣毒品 交易聯絡工具，於附表二所示時間、地點，以附表二所示方 式，以1000元價格販賣1 包甲基安非他命與張清和，獲得販 毒所得1000元（未扣案），並由陳暐翰將該1000元轉交與洪 忠義1次。
三、洪忠義與洪黃瑞英（業經原審判決確定）竟意圖營利，共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡，先由洪忠義以 其所有之門號0000000000號HUAWEI牌平板電腦1 台作為販賣 毒品交易聯絡工具，於附表三所示時間、地點，以附表三所 示方式，以500 元價格販賣1 包甲基安非他命與賴松安1 次 ，並由洪黃瑞英獲得販毒所得500 元。
四、明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制第二級 毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，與洪忠義共同基 於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡，先由洪忠義以其 所有之門號0000000000號HUAWEI牌平板電腦1 台作為販賣毒 品交易聯絡工具，於附表四所示時間、地點，以附表四所示 過程，以500 元價格，販賣1 包甲基安非他命與賴松安，但 賴松安尚未交付500 元價金。
五、蔡淑娟基於幫助洪忠義販賣第二級毒品甲基安非他命犯意， 於民國108 年10月19日上午8 時19分許，陳清文持門號0000 000000號行動電話撥打洪忠義持用前述門號0000000000號平 板電腦時，為洪忠義接聽陳清文來電，並確認陳清文身分， 知悉陳清文係要向洪忠義購買毒品之購毒者後，始允許陳清 文進入洪忠義位於屏東縣○○鄉○○村○○路00○00號住處 內與洪忠義進行交易，以此方式幫助洪忠義販賣第二級毒品 甲基安非他命與陳清文1 次（即洪忠義如附表一編號15部分 ）。
六、廖心蓮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制第二級 毒品，不得持有、販賣，竟基於幫助洪忠義販賣第二級毒品 甲基安非他命犯意，於108 年9 月1 日晚間9 時22分許，經
洪忠義搭載而外出用餐之際，為當時正騎乘機車而不便通話 之洪忠義接聽張清和之來電，並依洪忠義指示，轉告張清和 將於約30分鐘後抵達附表一編號4 所示地點，以此方式幫助 洪忠義販賣第二級毒品甲基安非他命與張清和1 次（即洪忠 義如附表一編號4 部分）。
七、嗣警方於108 年11月6 日至洪忠義位於屏東縣○○鄉○○村 ○○路00○00號1 號房租屋處搜索，扣得洪忠義所有之預備 販賣、轉讓毒品（禁藥）所用夾鏈袋1 包，及供販賣毒品所 用之門號0000000000號HUAWEI牌平板電腦1 台（含該門號SI M 卡1 張，IMEI：000000000000000 ）；另於108 年12月10 日晚間6 時50分許，由洪黃瑞英提出其收受之共同販毒所得 500 元扣案。
八、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（ 見本院卷第297 至305 、456 至457 頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，業據上訴人即被告洪忠義、蔡淑娟（於偵查中否 認事實五部分，詳後述）及廖心蓮於警偵、原審及本院審理 中均坦承不諱（被告洪忠義部分，見108 年度偵字第9826號 卷《下稱偵一卷》卷一第16至38、51至55、541 至545 頁； 偵一卷二第6 至第7 、15至25、133 至141 、455 頁；原審 聲羈字卷第59頁；原審卷一第102 、262 至263 頁、卷二第 185 至188 、190 頁；本院卷第289 至291 、307 、455 、 517 頁。被告蔡淑娟部分，偵查中僅承認事實四部分，否認 事實五部分，於原審及本院則全部坦承，見108 年度他字第
2755號卷《下稱他字卷一》第714 至第718 、759 至761 頁 ；偵一卷二第279 至283 、349 至351 、473 至477 頁；原 審卷一第263 頁、卷二第185 至188 頁；本院卷第289 至29 1 、307 、455 、517 頁。被告廖心蓮部分，見他字卷一第 160 至164 、167 至169 、209 至213 頁；偵一卷二第465 至467 頁；原審卷一第295 至296 頁、卷二第185 至188 頁 ；本院卷第289 至291 、307 、455 、517 至518 頁）。且 分別核與證人即購毒者張清和、林上智、王建文、陳清文、 賴松安、林清琪、林家銘於警詢、偵訊所述向被告洪忠義或 陳暐翰等人購買甲基安非他命之情節（張清和部分，見108 年度他字第3130號卷《下稱他字卷二》第21至22、61頁；他 字卷一第63至84、123 至137 頁；偵一卷二第415 至417 頁 。林上智部分，見他字卷一第630 至635 、639 至642 、68 5 至691 頁；偵一卷二第364 至368 、395 至399 頁。王建 文部分，見他字卷一第413 至419 、421 至425 、427 至43 5 、491 至495 頁。陳清文部分，見他字卷一第527 、537 至541 、545 至549 、613 至617 頁。賴松安部分，見偵一 卷一第685 至700 、747 至757 頁。林清琪部分，見他字卷 一第321 至325 、377 至379 頁；偵一卷二第407 至409 頁 。林家銘部分，見他字卷一第276 至280 、309 至313 頁） ；核與證人即受轉讓者廖心蓮於警詢、偵訊所述被告洪忠義 如附表一編號24所示轉讓甲基安非他命之情節（見他字卷一 第215 至第217 頁）；核與被告陳暐翰以證人身分於偵訊就 事實二（即附表二）所示洪忠義部分、事實五所示蔡淑娟部 分、事實六所示廖心蓮部分之證述（見偵一卷二第269 至27 1 頁；偵一卷一第535 至537 頁）；核與被告洪忠義以證人 身分於偵訊就事實二、四（即附表二、四）所示陳暐翰、蔡 淑娟部分之證述及就事實五、六所示蔡淑娟、廖心蓮部分之 證述（見偵一卷一第547 至549 頁；偵一卷二第141 至143 、431 至435 頁）；核與被告蔡淑娟以證人身分於偵訊就事 實四（即附表四）、事實六所示洪忠義部分之證述（見他字 卷一第761 至763 頁；偵一卷二第353 至355 頁）；核與被 告廖心蓮以證人身分於偵訊就事實六所示洪忠義部分之證述 （見他字卷一第213 至215 頁），大致相符。㈡、被告洪忠義於附表一編號1 至22所示時間（除編號23、24部 分外）及於附表二至四所示時間，亦曾以其持用門號000000 0000號平板電腦，先後與張清和所持用門號0000000000號行 動電話；與林上智所持用門號0000000000號行動電話；與王 建文所持用門號0000000000、0000000000號行動電話；與陳 清文所持用門號0000000000號行動電話；與賴松安所持用門
號0000000000號行動電話；與林家銘所持用門號0000000000 號行動電話；與林清琪所持用門號0000000000號行動電話等 ，聯絡毒品買賣或轉讓之交付事宜，有附表五至八所示通訊 監察譯文及通訊監察書在卷可稽。且觀諸附表五至八所示通 訊監察譯文內容，可知被告洪忠義與前述證人間聯絡見面均 無庸表明具體事由，由被告洪忠義與張清和以「涼亭」等語 交談，與陳清文以「2 工」、「3 工」等語交談，與賴松安 以「那裡」、「噴一下」、「不會凸」、「只有1000，沒有 500 的」等語交談，與林清琪以「那個」等語交談，顯見彼 此見面目的為何早有默契，並使用暗語溝通。且證人張清和 證述所謂「涼亭」就是要買毒品的意思，洪忠義教我這樣說 等語（見他字卷一第64頁）；證人陳清文證述所謂「2 工」 、「3 工」即為甲基安非他命2 包、3 包等語（見他字卷一 第541 頁）；證人賴松安證述所謂「噴一下」表示要購買甲 基安非他命500 元，而「不會凸」表示不會分裝毒品等語（ 見偵一卷一第753 、755 頁），足徵被告洪忠義與證人間所 稱毒品交付過程確有所據。
㈢、嗣警方於108 年11月6 日，至被告洪忠義位於屏東縣○○鄉 ○○村○○路00○00號1 號房租屋處搜索，扣得其所有、預 備或供販賣甲基安非他命、轉讓禁藥所使用夾鏈袋1 包、門 號0000000000號HUAWEI牌平板電腦1 台（含該門號SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000 ），有屏東縣政府警察局里港 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可佐（見他字卷一 第701 至705 頁）。另洪黃瑞英於108 年12月10日晚間6 時 50分許，提出其收受之共同販毒所得500 元扣案，有屏東縣 政府警察局里港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可佐（ 見偵三卷第299 至301 頁）。
㈣、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購 買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因 而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所 得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是 以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或 無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證 據尚有不足。查：甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪 淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被 告洪忠義與購買毒品之張清和、林上智、王建文、陳清文、 賴松安、林清琪及林家銘等人間均非至親或密友，苟無不法 利得，被告洪忠義並無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而
平白無端分贈、轉讓甲基安非他命予張清和、林上智、王建 文、陳清文、賴松安、林清琪及林家銘等人。參以，被告洪 忠義於原審供稱：其所販賣之甲基安非他命1 包售價500 元 可賺取200 元，賣1000元的話則可賺取400 元等語（見原審 卷一第262 頁），足認被告洪忠義等人主觀上確係基於營利 意圖而販賣甲基安非他命甚明。
㈤、本判決事實所載時間、地點及犯罪所得等，與起訴事實不同 部分，業經被告洪忠義於原審供承甚明（見原審卷二第189 至190頁），爰予補充、更正。
㈥、綜上所述，本件事證已屬明確，被告被告洪忠義、蔡淑娟及 廖心蓮上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告洪忠義等人行為後，109 年1 月15日公布之毒品危害防 制條例第4 條、第17條條文，自109 年7 月15日（即公布後 6 個月）施行，其中第4 條第2 項之販賣第二級毒品之法定 刑「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬 元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；同條例第17條第2 項關於偵審自白之要件，由修正前之於「於偵查及審判中均 自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」。經綜合整 體比較前述新、舊法結果，均以修正前之規定較有利於被告 洪忠義等人，均應適用行為時之修正前之毒品危害防制條例 處斷。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，依法不得販賣及持有。又甲基安非他命前 經行政院衛生福利部於75年7 月11日以衛署藥字第597627號 公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製 劑，迄今仍禁止使用，亦同屬藥事法規定之禁藥。而藥事法 第83條第1 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定 刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」 相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，故除有轉讓 之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量 ，或因成年人轉讓未成年人第二級毒品，經依法加重後之法 定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1 項為重法，應優先適用藥事法處罰。查：被告 洪忠義轉讓甲基安非他命與廖心蓮，並無證據足認已達加重 其刑之數量標準（依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品需達淨重10公克以上 ），且被告廖心蓮係81年間出生，有其個人戶籍資料附卷可
佐（見卷附被告廖心蓮年籍資料），於受讓毒品時均非屬未 成年人，可見本件轉讓甲基安非他命部分並無應依毒品危害 條例加重其刑之情形，依法規競合，以重法優於輕法之適用 法則，此部分自應適用藥事法之規定論處。
㈢、核被告洪忠義如附表一編號1 至23所示販賣甲基安非他命與 張清和7 次、林上智3 次、王建文3 次、陳清文2 次、賴松 安4 次、林家銘2 次、林清琪2 次及附表二（與陳暐翰）、 附表三（與洪黃瑞英）、附表四（與蔡淑娟）所為（共26次 ），均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪。另被告蔡淑娟如附表四（與洪忠義）所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪； 又被告蔡淑娟如事實五部分，基於幫助被告洪忠義販賣甲基 安非他命犯意，為洪忠義接聽陳清文之來電，並確認陳清文 之身分、知悉其係要向洪忠義購買毒品之購毒者後，始允許 陳清文進入洪忠義住處內等情，業經本院認定如前，係參與 構成要件以外之行為，而係幫助犯，此部分係係犯刑法第30 條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項幫助 販賣第二級毒品罪。而被告廖心蓮如事實六部分，係基於幫 助被告洪忠義販賣甲基安非他命犯意，為當時正騎乘機車而 不便通話之洪忠義接聽張清和之來電，並依洪忠義之指示， 轉告張清和將於約30分鐘後抵達交付毒品之地點，業經本院 認定如前，係參與構成要件以外之行為，而係幫助犯，此部 分係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項幫助販賣第二級毒品罪。被告洪忠義、蔡淑娟於 販賣前為販賣而持有甲基安非他命，係意圖販賣而持有甲基 安非他命之低度行為，各為該販賣甲基安非他命之高度行為 所吸收，均不另論罪；另被告洪忠義持有甲基安非他命之行 為與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓 行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其 低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品 危害防制條例之規定論處。公訴意旨就被告洪忠義如附表一 編號24所示轉讓甲基安非他命，雖認係涉犯毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟基本社 會事實同一，且經法院於審理時告知其罪名（見原審卷一第 261 頁、卷二第153 頁；本院卷第289 、455 頁），爰變更 起訴法條審理。
㈣、罪數、共犯：
被告洪忠義就事實一（即附表一）編號1 至23所示販賣第二 級毒品23罪、編號24所示轉讓禁藥罪1 罪及事實二至四（即 附表二至四）所示販賣第二級毒品罪3 罪（共27罪），犯意
有別，行為互殊，應分論併罰。被告蔡淑娟就事實四（即附 表四）所示販賣第二級毒品罪1 罪及事實五（即附表五）所 示幫助販賣第二級毒品罪1 罪，犯意有別，行為互殊，應分 論併罰。又被告洪忠義與陳暐翰就事實二（即附表二）所示 販賣第二級毒品犯行；被告洪忠義與洪黃瑞英就事實三（即 附表三）所示販賣第二級毒品犯行；被告洪忠義、蔡淑娟就 事實四（即附表四）所示販賣第二級毒品犯行，分別具有犯 意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈤、刑之加重、減輕：
⒈累犯：
①被告洪忠義前因施用毒品案件，經原審法院分別以105 年度 審易字第1152號判處有期徒刑6 月、105 年度審易字第1262 號判處有期徒刑6 月及106 年度審易字第155 號判處有期徒 刑6 月確定。又因違反藥事法案件，經原審院以106 年度訴 字第319 號判處有期徒刑4 月、4 月確定。嗣上開各罪經原 審法院以106 年度聲字第1499號裁定應執行刑為有期徒刑2 年確定，於108 年3 月21日假釋出監，假釋期間併付保護管 束，於108 年7 月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見原 審卷一第69至72頁），其於前述徒刑之執行完畢後，於5 年 內之108 年8 月至11月間，故意再犯本件有期徒刑以上27罪 ，均為累犯。又本院裁量後認本件尚無司法院釋字第775 號 解釋意旨所述因現行累犯規定不分情節、一律加重最低本刑 ，且不符合刑法第59條所定要件造成行為人罪刑不相當之情 形，故除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘仍遽依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
②被告廖心蓮前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第4889號判處有期徒刑4 月確定，於105 年5 月28 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見 原審卷一第83至84頁），其於徒刑執行完畢後於5 年內之10 8 年9 月1 日，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。 本院裁量後認本件尚無司法院釋字第775 號解釋意旨所述因 現行累犯規定不分情節、一律加重最低本刑，且不符合刑法 第59條所定要件造成行為人罪刑不相當之情形，故仍依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條2項：
①被告洪忠義就附表一編號1 至23、附表二、附表三、附表四 五所示販賣第二級毒品犯行（共26次）；被告蔡淑娟就附表 四所示販賣第二級毒品犯行1 次；被告廖心蓮就事實六所示 幫助販賣第二級毒品犯行1 次，其等就此部分均於偵查及審
理中自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。
②被告洪忠義之轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥，與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑 ，則被告陳暐翰、洪忠義縱於偵查及審判中均自白，基於法 律整體適用不得割裂原則，無另依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑之餘地。
③被告蔡淑娟上訴意旨雖其於警詢已有坦承幫助被告洪忠義販 賣甲基安非他命犯行2 次，並有在其接聽陳清文、賴松安來 電之通訊監察譯文處，簽名按捺指印，事實五所示幫助販賣 第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑 規定云云。惟查：被告蔡淑娟在通訊監察譯文處簽名按捺指 印，僅係表明其為接聽來電及對話之人，至對於犯行及被告 知罪名是否承認，仍應依其警詢、偵訊之陳述為準，不能逕 自推論被告自白認罪。而被告蔡淑娟在另次警詢就接聽陳清 文來電及交談之過程，表示不知道陳清文是否來找被告洪忠 義購買毒品，不知道有無交易毒品云云（見他字卷一第715 至718 頁）。又被告蔡淑娟於108 年12月10日警詢雖坦承有 幫助被告洪忠義販賣甲基安非他命犯行2 次等語（見偵一卷 二第279 至283 頁），惟依該次筆錄前後陳述，被告蔡淑娟 僅具體特定其中1 次為如事實四所示幫助洪忠義將毒品交付 給賴松安，並未提及另1 次對象為何人。且依被告蔡淑娟所 述幫助洪忠義將毒品交付給他人之情形觀之，被告蔡淑娟於 同次筆錄所述另1 次幫助洪忠義販賣甲基安非他命，甚有可 能係與本件無關之共同販賣犯行，而非事實五所示幫助販賣 毒品，此由被告蔡淑娟雖坦承本件幫助洪忠義販賣給賴松安 部分，卻始終否認幫助洪忠義販賣給陳清文（見他字卷一第 714 至718 、759 至761 頁），甚至於偵訊表示：「（對於 洪忠義跟陳清文本次交易，你所涉及的犯罪行為，你有無承 認？）我不承認，當時洪忠義有叫我把毒品交給陳清文，我 說我不要，我叫洪忠義自己拿給他。」等語（見偵一卷二第 473 至477 頁），可見被告蔡淑娟並未就其主觀上有幫助被 告洪忠義販賣第二級毒品之故意及客觀上亦有上述幫助行為 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述（幫助犯須對正犯之 犯罪事實，具有共同認識而加以助力），亦即被告蔡淑娟始 終沒有就事實五所示幫助被告洪忠義販賣附表一編號15所示 毒品予陳清文犯行承認之意思，並不符合「自白」要件（按 ；起訴書亦記載被告蔡淑娟否認本次幫助被告洪忠義販賣第 二級毒品予陳清文犯行，並不符合偵查中「自白」要件《僅
事實四部分符合自白要件》，見本院卷第62、71頁）。從而 ，被告蔡淑娟上訴主張本次亦應依上開規定減輕其刑云云， 為本院所不採。
⒊刑法第30條第2項：
被告蔡淑娟就事實四所示被告洪忠義販賣甲基安非他命部分 ；被告廖心蓮就事實六所示被告洪忠義販賣甲基安非他命部 分，均係以幫助意思，參與販賣第二級毒品構成要件以外之 行為，為幫助犯，其等所犯情節皆較正犯被告洪忠義輕微， 故就被告蔡淑娟、廖心蓮此部分犯行，俱依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。
⒋刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4 條 第2 項定有明文。惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未 必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設 之法定最低本刑皆為有期徒刑7 年，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當， 符合比例原則。查：
①被告廖心蓮部分：
被告廖心蓮如事實六所示幫助洪忠義販賣第二級毒品犯行， 雖助長毒品流通，戕害國人健康，自應非難，固無疑義；然 考量被告廖心蓮當時係被告洪忠義之女友，因洪忠義於事實 六所示時地騎機車搭載其外出用餐之際，適張清和撥打洪忠 義所持電話，而洪忠義正在騎機車而不便接聽，此時被告廖 心蓮乃臨時受洪忠義之指示，代為接聽並轉告張清和將於約 30分鐘後抵達附表一編號4 所示地點，以此方式幫助洪忠義 販賣第二級毒品甲基安非他命與張清和1 次，衡以倘二人共 乘機車外出，騎車者於行車途中突有來電，基於行車安全及 便利性等考量，臨時委請後座之乘客代為接聽電話、或代向 來電者轉告騎車者之意思，此乃一般人日常生活中常見之事 ，本件既無證據顯示被告廖心蓮與洪忠義當日（時）係為交 交易毒品而共乘機車外出，且僅係臨時代被告洪忠義向張清 和轉告如附表五編號4 所示之簡短對話（A 《廖心蓮》：半 個小時後…。B 《張清和》：怎樣…。A ：半個小時後…。
B ：忠義呢…。A ：我出門了…半小時後…。B ：要經過我 涼亭來哩…。A ：喔…。），次數1 次、對象1 人次，又未 從中獲取所得利益，此與大盤毒販所為毒害社會之程度相去 甚遠，依當時之具體情境，事出偶然，其等當時又係男女朋 友關係，實難予以過度苛責，可見被告廖心蓮僅係一時與被 告洪忠義同車外出用餐之緣故，而偶然幫助被告接聽購毒者 來電，此外並無其他協助、或與洪忠義共同販賣品之情事。 參以，被告廖心蓮自述國中肄業、未婚、家中有母親及二位 未成年子女要扶養，目前生活靠從事手工藝品與補助，經濟 狀況不佳（見本院卷二第521 頁），縱其有施用毒品前案紀 錄，知悉販賣毒品會助長毒品流通，且對他人之身體健康及 社會治安造成危害，然考量其因一時失慮而受洪忠義牽連， 觸犯本件重刑之罪，惟犯後於警偵及審理中均坦承認錯，綜 合其協助洪忠義販賣毒品之犯罪情節，依毒品危害防制條例 第17條第2 項及刑法第30條第2 項規定遞減輕其刑後，倘科 以法定最低刑度1 年10月，就本件而言，仍有情輕法重之憾 ，可堪憫恕，經本院再三斟酌，爰就其本件幫助販賣第二級 毒品犯行，例外從寬依刑法第59條規定再酌減其刑。 ②被告洪忠義部分：
衡諸被告洪忠義正值壯年，具有一定謀生能力，卻販賣甲基 安非他命26次及轉讓甲基安非他命1 次，並無任何事證足認 其為本件犯罪情節時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情。又其各次販賣第二級毒品犯行，經依累犯 規定就無期徒刑以外部分加重，再依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕後，倘科以法定最低刑度3 年7 月，均無 猶嫌過重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之必要。 ③被告蔡淑娟部分：
被告蔡淑娟正值壯年，具有一定謀生能力，卻與被告洪忠義 共同販賣甲基安非他命及幫助洪忠義販賣甲基安非他命各1 次，共2 次，並無任何事證足認其為本件犯罪情節時有何特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。又被告蔡淑 娟所為共同販賣第二級毒品犯行及幫助販賣第二級毒品犯行 ，分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定及刑法第30條 第2 項規定減輕其刑1 次後，倘若科以法定最低刑度即有期 徒刑3 年6 月，均無猶嫌過重之情形，均無再依刑法第59條 酌減其刑之餘地。
⒌毒品危害防制條例第17條第1 項：
被告洪忠義上訴主張其於警詢有供出甲基安非他命之來源， 請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。惟查： ①按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與 「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查 或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因 此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯 行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒 品來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認 定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴 門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑 之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第 三人（最高法院105 年台上字第2944號判決意旨參照）。 ②被告洪忠義於警詢雖供稱其本件販賣之毒品來源為林易堙（ 綽號「眼鏡」）、張順源（綽號「紅龜」）及孫士惠（綽號 「小華」）等人（見偵一卷二第7頁）。然查： ⑴林易堙部分：
依被告洪忠義於警詢所述及卷附監聽譯文所載對話時間，可 知被告洪忠義向林易堙購買甲基安非他命的時間為108 年10 月23日、同月24日（見偵一卷二第8 至13頁），而其中108 年10月23日部分經屏東地檢署檢察官以109 年度偵字第3696 號、4662號提起公訴（即該案起訴書附表編號3 部分），有 起訴書在卷可稽（見本院卷第209 至217 頁），此與被告洪 忠義如附表一至四所示各次販賣第二級毒品罪之犯罪時間相 互勾稽，僅有附表一編號23部分（108 年11月2 日）係在上 開被告洪忠義向「林易堙」購買甲基安非他命之後，而具有 關聯性（按：被告洪忠義雖於原審表示本次毒品來源為孫士 惠等語《見原審卷二第190 頁》，惟本院則採最有利被告洪 忠義之方式，參酌其於警詢之供述，從寬認定本次仍符合毒 品危害防制條例第17條第1 項規定）。至被告洪忠義其他被 訴之販賣第二級毒品犯行，其犯罪時間均在上開林易堙之前 ，顯然不具有關聯性，無從認定其毒品來源亦為林易堙，自 難依上開條項減輕其刑。
⑵張順源部分：
被告洪忠義於警詢雖供稱：其僅向張順源購買1 次甲基安非 他命，時間為「108 年10月中旬」某日，該次雙方並沒有通 電話，是直按騎車至張順源的工寮；至於卷附其與張順源間 之多筆通聯部分，都是其去張順源的工寮聯天、偶爾施用毒 品等語（見偵一卷二第15頁）。惟張順源於警詢則否認其有 於「108 年10月中旬」某日販賣甲基安非他命予被告洪忠義 之事實（見本院卷第244 頁），是被告洪忠義上開指述是否 可採，已有疑義，又卷內並無其他證據可佐「張順源」有於 108 年10月中旬販賣甲基安非他命予被告洪忠義；況被告洪
忠義上訴本院後，並未主張其毒品來源為張順源（按：辯護 人僅主張被告洪忠義之毒品來源為孫士惠或林易堙），且檢 察官亦未起訴張順源有於「108 年10月中旬」某日販賣甲基 安非他命予被告洪忠義，故此部分難認被告洪忠義符合該條 項所規定之供出毒品來源之要件。
⑶孫士惠部分：
警方迄今仍無足夠證據可認定孫士惠有販賣甲基安非他命予 被告洪忠義之犯嫌，此據里港分局檢附職務報告書函覆在卷 （見原審卷一第393 頁；本院卷第205 頁），故此部分亦難 認被告洪忠義符合供出毒品來源之要件。
⑷綜上，堪認被告洪忠義僅有附表一編號23所示販賣甲基安非 他命犯行可依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 ；至其他各次犯行，則無此條項之適用
⒍被告洪忠義就附表一編號1 至23、附表二至四所示販賣第二 級毒品犯行共26次（轉讓禁藥部分僅有加重事由），及被告 廖心蓮就事實六所示幫助販賣第二級毒品犯行，因分別有上 述加重及減輕事由，依法應先加後減、或遞減之（法定刑為 無期徒刑部分不得加重）。
三、上訴論斷：
㈠、上訴駁回部分：