臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1264號
上 訴 人
即 被 告 劉龍興
選任辯護人 吳佳融律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第161 號，中華民國109 年5 月1 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第13079 號、108 年
度毒偵字第11、755 號、108 年度偵字第2512、3294號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾秀美（已據原審判刑確定）、甲○○均明知海洛因不得非 法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意聯 絡，共同以曾秀美所有之門號0000000000號行動電話1 支為 聯絡工具，於附表編號1 所示之時間、地點，以該編號所示 之方式，販賣該編號所示數量之第一級毒品海洛因予林茂生 1 次，並由甲○○取得該編號所示之交易金額，而牟取利潤 。
二、嗣警方對上開門號實施通訊監察，並於107 年12月19日7 時 25分許，持法院核發之搜索票至上開曾秀美之住所執行搜索 ，當場扣得曾秀美所有之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只 ，驗後淨重0.033 公克）、玻璃球吸食器1 組、行動電話1 支（序號000000000000000 、000000000000000 號，含門號 0000000000號SIM 卡1 張），復於108 年3 月7 日12時50分 許，在高雄市○○區○○路○段000 號，扣得甲○○所有之 行動電話1 支（序號000000000000000 號，含門號00000000 000 號SIM 卡1 張），而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠原判決有關被告曾秀美施用及販賣第一、二級毒品犯行，於 原審判決後未上訴已確定；被告甲○○所犯施用第一級毒品 罪，其於本院審理中已撤回上訴而確定（本院卷第121 頁） ，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第118 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查羈 押庭、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告 曾秀美於原審、證人即購毒者林茂生於偵查及原審證述相符 ，且有原審107 年聲監字第000541號、107 年聲監字第0000 00號、107 年聲監續字第000705號通訊監察書、門號000000 0000號與林茂生持用之門號0000000000號間通訊監察譯文（ 附表編號1 ）（聲搜卷第49至51頁）、門號0000000000申登 人資料查詢結果、原審107 年聲搜字第000592號搜索票、高 雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 扣押物品收據、搜索扣押現場照片、扣押物品照片在卷可稽 ，復有上開物品扣案可佐，足見被告上開任意性自白與事實 相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院101 年度台上字第728 號判決參照 ）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑 責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販 賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。查本案依卷內事證固無從得知如附表編號1 所 示購入海洛因之價格成本若干，然從卷內證據未見被告及曾 秀美與購毒者有何深厚交情，衡情渠等並無購入價昂之毒品
無利益而提供購毒者之可能，是被告於附表編號1 所示販毒 犯行有營利意圖，堪予認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪：
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條及第17條第 2 項均於109 年1 月15日修正公布，自109 年7 月15日起生 效，本案被告行為時間在上開法律修正生效前，故應為新舊 法比較如下：⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規 定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後 則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」。 ⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而 增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件 。經比較新舊法之結果，上開修正後之法律均未較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項及第17條第2 項之規 定。原審於裁判時雖未及比較新舊法，惟並不影響被告科刑 之論斷，併此敘明。
㈡核被告就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為， 為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其與曾秀美 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以101 年 度訴字第1043號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以10 2 年度上訴字第238 號判決駁回上訴確定，另經高雄地院以 10 1年度簡字第6460號判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪嗣 經高雄地院以102 年度聲字第2580號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件，經高雄地院以10 2 年度審訴字第2349號判決分別判處有期徒刑10月、4 月確 定，嗣經同法院以103 年度聲字第1066號裁定應執行有期徒 刑1 年確定（下稱乙案）；甲、乙案接續執行，於103 年10 月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣假釋遭撤銷，殘
餘刑期6 月又10日；復因賭博案件，經高雄地院以104 年度 簡字第4015號判處有期徒刑4 月確定（下稱丙案）；上揭假 釋經撤銷後之殘餘刑期與丙案接續執行，於106 年1 月16日 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定及司法院 大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌其所犯前案為故意犯罪 、本案係在前案執行完畢5 年以內的前期所為、本案與前案 部分罪質相同等情，認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法 罪刑相當原則而有過苛之虞，爰予以加重其刑（除死刑、無 期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑予以加重）。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，以啟自新，並期訴訟經濟、節約司法資 源，故在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者 ，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且 不論其自白係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有 無翻異，即應依法減輕其刑。查被告於108 年3 月7 日偵查 羈押庭曾承認其所為係販賣第一級毒品（聲羈二卷第47-49 頁），雖嗣後又辯稱係幫林茂生調貨（聲羈二卷第55頁）， 然觀諸該次筆錄之前後脈絡，被告於法官訊問其於前案亦為 販賣第一級毒品罪後再為本案販賣第一級毒品相同犯行之動 機、緣由時，始改口認罪。再者，被告前已先後於107 年6 月16日、同月21日、同年7 月14日、同月18日、同年8 月7 日、同月10日分別因販賣第一級毒品（共6 次），而於同年 9 月4 日遭查獲，當日即因而遭羈押迄至同年月27日（該案 嗣經臺灣屏東地方法院於108 年5 月29日以107 年度訴字第 881 號判決判處有期徒刑8 年6 月、8 年6 月、7 年8 月、 7 年8 月、8 年、7 年10月，並應執行有期徒刑16年，再經 本院以108 年度上訴字第954 號判決維持原審之刑度而確定 ），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決書在卷可稽 ，足見被告於本案行為時，知悉何種客觀行為於法律上應評 價為販賣毒品。此外，被告於同一日之警詢及偵查中均否認 有本案犯行（偵五卷第14-15 、158 頁），卻於同一日之偵 查羈押庭翻易前詞，坦承有本案販賣海洛因行為，堪認其上 開承認乃符合其真意。再佐以被告同時坦承其有客觀上有收 受價款及交付海洛因給林茂生，係一手交錢一手交貨（聲羈 二卷第53頁），足認已就販毒之主要事實為坦認，縱其嗣後 另辯以其上開行為係調貨，究非全盤否認販毒之基本事實， 另被告於109 年3 月31日原審審判程序時亦坦承有販賣第一 級毒品（原審二卷第53頁），揆諸上開說明，應認被告已於
偵審中就本案犯行自白，符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之要件，應依前開規定減輕其刑。 ㈤被告雖於107 年12月19日警詢供稱其毒品來源為其高雄市友 人綽號「進仔」之人，然並未提供該人之真實姓名、年籍、 居住地址、聯繫電話等足資辨別之特徵（警卷第5 頁），是 其上開供述尚難使檢警人員因而對「進仔」發動調查或偵查 ，難認其有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情， 自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。 ㈥被告就附表編號1 所示販賣第一級毒品罪，雖助長毒品流通 ，戕害國人健康，固應非難，然其販賣之對象僅1 人、次數 亦僅1 次、價金為2,000 元，尚難與跨國或大、中盤毒梟交 易鉅量及獲取鉅額利潤者相提並論，其犯罪情節及對社會所 生之實害程度尚非嚴重。且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即 為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，法定最輕本刑亦為15年以上之有期徒刑，不可謂不重 ，審酌其客觀犯行與主觀惡性，實有情輕法重之可堪憫恕之 處，爰就其販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其 刑。其就本案犯行，有刑之加重（刑法第47條第1 項）及複 數刑之減輕（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條 ）事由，爰依刑法第70條、第71條第1 項規定先加後遞減其 刑。
四、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，適用上開法律規定，並審酌被告不思 守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而 走險販賣毒品與他人，助長毒品之散布，危害社會治安，且 毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變 其健康、經濟、生活地位，而被告前有多次施用毒品之前科 ，其深知施用毒品所生惡果，卻進而為販賣毒品之舉，況被 告前已因販賣第一級毒品6 次之犯行，遭羈押，仍再為本案 販賣第一級毒品犯行，其惡性顯較重大，堪認其販賣毒品之 動機目的、所為均值非難；復考量其販賣毒品之數量、所獲 價金、實際獲利、參與分工情節程度；復酌以被告對本案販 賣毒品犯行，供詞反覆，先後辯稱係調貨、合夥、代購，並 聲請傳訊曾秀美及林茂生，終於在109 年3 月31日審判程序 中坦承該次交易之經過如同曾秀美及林茂生所述等犯後態度 ；兼衡被告自陳其國中畢業，入監執行前打零工，收入不穩 定，有1 名未成年之兒子需其扶養等一切情狀，量處有期徒 刑8 年8 月。
㈡沒收部分，原審並敘明：
1.扣案之行動電話1 支（序號000000000000000 、0000000000
00000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），共犯曾秀美 於原審供稱：上開行動電話是我所有，而門號0000000000號 只是用我的女兒曾秋子之名義申辦，由我實際持用而屬於我 所有，被告只有1 次即本案犯行時拿來撥打給林茂生，我們 沒有一起對外以上開門號聯繫毒品交易事宜等語（原審一卷 第209-210 頁、原審二卷第54頁），足見此行動電話為曾秀 美所有，且係供其為如附表編號1 至5 所示犯行所用，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於曾秀美所犯如附表 編號1 至5 各次犯行分別諭知沒收。又上開行動電話，雖同 時供被告為本案犯行所用，然其既非所有權人，又無事實上 處分權，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。至於被告遭扣案之 行動電話1 支（序號000000000000000 號，含門號00000000 000 號SIM 卡1 張），卷內並無證據顯示其有以該門號行動 電話與購毒者洽談毒品交易事宜，無從認定與其本案犯行有 何關聯，自不宣告沒收。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。次按共同犯罪 所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之 數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始 符個人責任原則及罪責相當原則。查證人林茂生於警詢、偵 查及原審均證稱：我將價金交給甲○○等語（偵一卷第17、 142 頁、原審二卷第28頁），而被告則陳稱：該價金係林茂 生交給我，我並未分給曾秀美等語（聲羈二卷第53頁、原審 一卷第85、130 頁），而曾秀美則陳稱：該價金由林茂生自 己交給被告，被告未另外分給我等語（原審二卷第19、22頁 ），從而，依卷內既存事證，上開價金應係被告單獨獲取， 而無從認定曾秀美因此次犯行直接獲有犯罪所得，是應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，對被告宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告以原審判刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
書記官 黃璽儒
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│附表(原判決附表編號2-5曾秀美犯行部分已確定，略) │
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│編│販毒者 │購毒者│時間 │方式 │標的 │原判決主文 │
│號├────┼───┼───────┤ │ │ │
│ │持用之行│持用之│地點 │ ├─────┤ │
│ │動電話門│行動電│ │ │價金(新臺 │ │
│ │號 │話門號│ │ │幣） │ │
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│1 │甲○○、│林茂生│107年11月27日 │甲○○先於107年11月26 │海洛因1包(│甲○○共同販賣第│
│ │曾秀美 │ │11時39分後某時│日16時29分許以曾秀美所│重量不詳) │一級毒品，累犯，│
│ │ │ │許 │有之左列門號行動電話與│ │處有期徒刑捌年捌│
│ │ │ │ │持用左列門號之林茂生聯├─────┤月。未扣案之現金│
│ ├────┼───┼───────┤繫兜售毒品事宜，林茂生│2,000元 │新臺幣貳仟元，沒│
│ │00000000│00000 │高雄市○○區○│再於翌日(27日)11時9分 │ │收之，於全部或一│
│ │00 │00000 │○路○號○○○│、30分、39分許陸續以左│ │部不能沒收或不宜│
│ │ │ │○○○○醫院之│列門號與共同使用左列門│ │執行沒收時，追徵│
│ │ │ │2樓樓梯間 │號之甲○○、曾秀美聯繫│ │其價額。 │
│ │ │ │ │毒品交易事宜後，甲○○│ │ │
│ │ │ │ │、曾秀美共同於左列時間│ │ │
│ │ │ │ │、地點，販賣右列標的與│ │ │
│ │ │ │ │林茂生，由甲○○收取右│ ├────────┤
│ │ │ │ │列價金而持有支配後，再│ │ │
│ │ │ │ │由曾秀美交付右列標的與│ │ │
│ │ │ │ │林茂生。 │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。