臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1219號
上 訴 人
即 被 告 廖喬蓁
選任辯護人 陳世明律師
梁家豪律師
上 訴 人
即 被 告 林俊宏
選任辯護人 李嘉苓律師
孫安妮律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
108 年度訴字第1319號，中華民國109 年7 月17日第一審判決（
起訴案號：108 年度偵字第9825號，108 年度毒偵字第2686、26
87號，移送併辦案號：109 年度偵字第1041號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖喬蓁與林俊宏均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，不得販賣，竟 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之 交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與蔡仙龍、陳柏勳 、謝世忠、李承遠等4 人，總計10次。
二、廖喬蓁意圖營利，單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於民國108 年11月1 日下午6 時至8 時間之某時，先 持插用門號0000000000號SIM 卡之IPHONE手機（HELLO KITT Y 外殼，IMEI：000000000000000 號，如附表三編號1 、2 所示），以LINE通訊軟體與陳柏勳聯繫後，在屏東縣○○市 ○○街000 巷00弄00號之「西羅殿」內，以新臺幣（下同） 1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包與陳 柏勳。
三、廖喬蓁意圖營利，單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於108 年11月6 日下午4 時30分許，在屏東縣○○市 ○○路○段000 巷0 號，先向姓名年籍不詳，綽號「冠軍」 之人，取得第二級毒品甲基安非他命10包（驗前淨重合計17
.77 公克，驗後淨重合計17.559公克）；其後，陳柏勳持用 手機以LINE通訊軟體與廖喬蓁持插用門號0000000000號SIM 卡之IPHONE手機（HELLO KITTY 外殼）聯繫後，約定由陳柏 勳以購買價值為500 元之遊戲點數，並提供序號與密碼予廖 喬蓁自行儲值之方式，作為陳柏勳購買該毒品之代價，再由 廖喬蓁在上址「西羅殿」，交付第二級毒品甲基安非他命予 陳柏勳。嗣陳柏勳依約購買遊戲點數並傳送序號與密碼予廖 喬蓁後，廖喬蓁於108 年11月6 日下午6 時54分許返回西羅 殿擬交付甲基安非他命與陳柏勳時，為警持原審法院核發之 搜索票在上址西羅殿執行搜索，當場查獲致販賣未遂，並在 廖喬蓁身上扣得其所有如附表三編號1 至4 所示之物，另在 上址西羅殿房間內扣得林俊宏所有如附表三編號7 所示之物 及廖喬蓁所有，且供其等共同販賣第二級毒品甲基安非他命 及廖喬蓁販賣第二級毒品甲基安非他命所用如附表三編號6 所示之物。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局，移請臺灣屏東地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告2 人及辯護人等於本院審理中表明同意作為 證據。本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事， 認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採 為認定本案之證據。
二、經查：
㈠上開事實，業據被告廖喬蓁、林俊宏於偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱（見偵9825號卷一第7 至15頁、第25至27頁 、第122 至125 頁、第127 至132 頁、第168 至169 頁、第 196 至200 頁、第228 至231 頁、第242 至246 頁、第252 至254 頁；訴1319號卷第44頁、第105 頁、第231 頁、第28 0 至281 頁），核與證人即購毒者蔡仙龍、陳柏勳、謝世忠 、李承遠於警詢及偵查中之證述情節均互有相符（見偵9825 號卷一第33至40頁；偵9825號卷二第11至13頁、第32至35頁 、第44至47頁、第65至66頁、第69至71頁、第83至85頁、第 119 至120 頁），並有原審法院108 年聲搜字第1164號搜索 票1 紙、高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表共2 份、扣押物品照片19張、林俊宏與 蔡仙龍之通訊監察譯文、陳柏勳手機LINE通訊軟體對話紀錄 翻拍照片3 張、個人檔案翻拍照片1 張、被告廖喬蓁LINE通 訊軟體暱稱翻拍照片1 張、蔡仙龍、陳柏勳、謝世忠、李承 遠之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份、蒐證照片37張在卷可稽
（見雄警一卷第223 至227 頁、第229 至237 頁、第239 至 244 頁；偵9825號卷一第41至44頁、第62至71頁；偵9825號 卷二第4 至7 頁反面、第48至50頁、第72至75頁），復有如 附表三編號1 至4 、6 至7 所示之物扣案可資作證。扣案如 附表三編號3 所示之白色結晶10包，經送驗後，均檢出含第 二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重合計17.77 公克，驗 後淨重合計17.559公克），有高雄市立凱旋醫院108 年12月 24日高市凱醫驗字第62538 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份 附卷可憑（見原審訴1319號卷第97至98頁）。上開扣案白色 結晶10包確屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之 第二級毒品無訛。足認被告2 人上開任意性自白與事實相符 ，堪信為真實。
㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件。然「販賣」一語在文義解釋上已 寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會 觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活 動之主要誘因與目的。又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準並機動調整，非可一概論之。是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情。然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。本案雖無從知悉被告2 人之實際獲利，然既屬有 償交易，揆諸前揭說明，應認被告2 人主觀上確有營利意圖 甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開犯行均堪以認定， 均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定於10 9 年1 月15日經總統公布修正施行，並自109 年7 月15日生 效，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害 防制條例第4 條第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一
千五百萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，修正後規 定提高法定刑有期徒刑下限與罰金刑上限，是本案經新舊法 比較之結果，應適用被告2 人行為時之法律即修正前之毒品 危害防制條例第4 條第2 項規定對被告2 人較為有利。 ㈡核被告廖喬蓁就「事實欄一、二」所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就「事實 欄三」所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。核被告林俊宏就「事實欄 一」所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告廖喬蓁、林俊宏就「事實欄一」所 示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被 告2 人持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告廖喬蓁所犯「事 實欄一」所示10罪、「事實欄二」所示1 罪、「事實欄三」 所示1 罪，共12罪間；被告林俊宏所犯「事實欄一」所示10 罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈢檢察官移送併辦部分（臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第 1041號），因與本案起訴部分（108 年度偵字第9825號，10 8 年度毒偵字第2686、2687號）係同一事實，為起訴效力所 及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈣刑之減輕事由：
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定： 被告2 人行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項規定於10 9 年1 月15日經總統公布修正施行，並自109 年7 月15日生 效，修正前規定：「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之 罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定： 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」經比較修正前後之法律，修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定並無被告歷次審判中均須自白之規定， 應適用被告2 人行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例 第17條第2 項規定對被告2 人較為有利。查被告廖喬蓁、林 俊宏就其所犯「事實欄一」（即如附表一編號1 至10）所示 之販賣第二級毒品罪，被告廖喬蓁所犯如「事實欄二、三」 所示販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及 本院審理時均坦承其犯行不諱，已如前述，是被告2 人均應 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：
⑴按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告
具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字 第4787號判決意旨參照）。又鑑於該規定早日破獲、落實追 查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之 公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯 罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認 已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是 否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待 進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因 此謂其尚未破獲（最高法院101 年度台上字第709 號判決要 旨參照）。查被告2 人係經民眾檢舉涉嫌販賣毒品，而由高 雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察 官指揮偵辦後，向原審法院聲請對被告林俊宏持用門號0000 000000號實施通訊監察，而發覺被告2 人與陳淯瑞涉有交易 毒品之對話內容等情，有高雄市政府警察局三民第二分局10 9 年4 月7 日高市警三二分偵字第109709223600號函、原審 法院108 年聲監續字第957 號通訊監察書、林俊宏持用門號 0000000000號與陳淯瑞持用門號0000000000號通訊監察譯文 各1 份在卷可參（見雄警一卷第28至29頁；他2055號卷第14 3 至145 頁；訴1319號卷第171 至177 頁）。而被告廖喬蓁 雖於108 年11月16日警詢時供稱：108 年8 月18日之通訊監 察譯文是我、林俊宏與陳淯瑞之通話內容，是我跟林俊宏向 陳淯瑞要購買代價7,000 元之甲基安非他命等語（見偵9825 號卷一第22至23頁）。惟警方已先因實施通訊監察發覺被告 2 人涉嫌與陳淯瑞交易毒品之情事，尚難認係因被告廖喬蓁 供出陳淯瑞，因而查獲陳淯瑞涉嫌販賣毒品，故被告廖喬蓁 仍無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。 至被告林俊宏於警詢時供稱：108 年8 月18日通訊監察譯文 是陳淯瑞要我去收錢，沒有進行毒品交易等語（見偵9825號 卷一第10頁），自難認被告林俊宏此部分有毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定減輕其刑之適用，併此敘明。 ⑵被告廖喬蓁雖供出其毒品來源為陳家章、林進榮，被告林俊 宏供出其毒品來源為綽號「榮仔」之人。惟陳家章、林進榮 雖經臺灣屏東地方檢察署檢察官偵辦中，但因陳家章、林進
榮行方不明，尚無所獲；另未查獲被告林俊宏所供出其毒品 之上手等情，有臺灣屏東地方檢察署109 年2 月24日屏檢文 列108 偵9825字第1099006662號函、109 年5 月20日屏檢謀 列108 偵9825字第1099018939號函及高雄市政府警察局三民 第二分局109 年5 月25日高市警三二分偵字第10971994200 號函在卷足參（見原審訴1319號第143 頁、第205 至207 頁 ）。本院審理中再次函查，據高雄市政府警察局三民第二分 局函覆稱：『本案被告廖喬蓁於調查筆錄確實指述毒品來源 係綽號「蟑螂」（即陳家章）、綽號「冠軍」（即林進榮） 等情。本分局據以調查，然陳、林二嫌居無定所甚難查緝。 得知陳嫌在監服刑後，即前往借詢，其結果陳家章否認販賣 毒品犯行，且除被告廖喬蓁指述外，無其他證據資料可資佐 證，故未辦理移送屏東地檢署偵辦。林進榮部分，本分局循 線得知渠住居處後即展開調查，然未發現其他犯罪事證，在 偵辦中查知渠於109 年7 月27日因故死亡，除被告廖喬蓁指 述外，又無其他證據資料可資佐證，故未辦理移送屏東地檢 署偵辦。』等語，有該分局回函在卷可參（見本院卷第207 頁） 。另臺灣屏東地方檢察署亦回覆稱：『本署並無因被告 廖喬蓁之供述而查獲毒品來源綽號「蟑螂」陳家章及綽號「 冠軍」林進榮』等情，有臺灣屏東地方檢察署回函可佐（見 本院卷第221 頁） 。是以，被告2 人無從依毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定減輕其刑。
⒊刑法第25條第2項規定：
按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之 處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑 法第25條第1 項、第2 項定有明文。查被告廖喬蓁雖已著手 如「事實欄三」所示之販賣第二級毒品之行為，且已取得陳 柏勳交付之價值500 元遊戲點數之對價，僅被告廖喬蓁未及 交付第二級毒品甲基安非他命與陳柏勳，即為警查獲而不遂 ，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減 輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑。
⒋刑法第59條規定酌減其刑部分：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又犯罪之動機、 犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行 、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由（最高法院著有45年台上字第1165號判 例可資參照）。第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民 健康危害甚鉅，被告2 人對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，
自無不知之理，竟仍為本案所示販賣第二級毒品犯行，所為 嚴重影響社會治安。且修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有 期徒刑」，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行 ，所得量處最低刑為有期徒刑7 年。而被告2 人依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，可量處之最低刑度為 有期徒刑3 年6 月以上；被告廖喬蓁所為販賣第二級毒品未 遂部分，因符合刑法第25條第2 項未遂犯減輕其刑及毒品危 害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕要件，依法遞減其刑 後，依刑法第70條本文規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有 期徒刑1 年9 月以上，均已難認有何情輕法重或情堪憫恕之 情形。查被告2 人為本案販賣第二級毒品甲基安非他命行為 時，已分別為22歲、34歲之成年人，且其等前均有施用毒品 之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，當知毒 品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟 仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為。衡諸社會一般人客 觀標準，實難認被告2 人所為販賣毒品犯行在客觀上有何引 起一般同情之情事。雖被告2 人犯後均坦承犯行之態度、販 賣對象非多，然其犯後態度、犯罪之手段、犯罪所得及對象 人數等情，僅屬得於法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑 法第59條酌量減輕之理由。遍查全卷證據資料，無從證明被 告2 人有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，難認 被告2 人所為販賣第二級毒品之行為有刑法第59條所定之犯 罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從 依該法條之規定酌減其刑，併此陳明。
四、原審認被告2 人罪證明確，並審酌被告2 人均明知國家對於 查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，亦均應深知施用毒品之害處， 戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康， 亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不 惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走 險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒 品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之 法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬 ；惟考量被告2 人犯後均坦承犯行之態度，且配合檢警偵辦 其毒品來源，雖未據此查獲，然犯後態度尚稱良好，兼衡被 告2 人共同販賣毒品種類、對象、次數、金額及參與本案販 賣毒品犯罪之角色分工，暨被告廖喬蓁自陳五專肄業之教育 程度、現從事服務業之工作狀況、未婚無子女（原審審理時 尚未生育） 之家庭生活狀況；被告林俊宏自陳專科肄業之教 育程度、現擔任工人之工作狀況、未婚無子女之家庭生活狀
況等一切情狀，各量處如附表二所示之刑。復敘明如下： ㈠按刑法第51條數罪併罰定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所 犯各罪之總檢視，故於定刑時，應就各別刑罰規範之目的、 輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之 偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性 或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告 人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判 斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。查被 告廖喬蓁所為販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂及被告 林俊宏所為販賣第二級毒品，考量其等以類似方式實施販賣 第二級毒品之行為，罪質相同、所為犯行之行為與時間關連 性及被告2 人整體犯行之應受處罰之適當性等總體情狀、各 犯罪時間之密接程度，分別就被告廖喬蓁、林俊宏各定應執 行刑有期徒刑9 年、有期徒刑8 年。
㈡沒收：
①查獲之毒品部分：
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項定有明文。次按以營利為目的販入 毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品被查獲，其各次販賣 毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為， 應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則 就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒 收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院 97年度台上字第4068號判決意旨參照）。 2.查扣案之如附表三編號3 所示之白色晶體10包，為被告廖喬 蓁所有，並為供其如「事實欄三」販賣第二級毒品未遂行為 所用之第二級毒品，業據被告廖喬蓁於審理中供承在卷（見 訴1319號卷第281 頁），經送鑑驗後，均檢出含第二級毒品 甲基安非他命成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定，在被告廖喬蓁所犯「事實欄三」所 示即其本案最後一次販賣第二級毒品未遂罪項下，宣告沒收 銷燬。至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸宣告 沒收銷燬；又上開毒品之包裝袋10只，係供包裹上開毒品之 用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上 無法析離，均應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
②供犯罪所用之物部分：
1.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否
，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。又按 刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同 意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結 果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係 中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯 罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪 誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法 律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人 民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對 人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪 責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關 共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯 間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原 則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無 重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭 知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高 法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯 罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共 同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及 追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分 權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權 人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知 沒收或連帶沒收及追徵。
2.查扣案之如附表三編號7 所示之手機1 支，為被告林俊宏所 有，並供被告2 人犯如附表一編號1 所示販賣第二級毒品甲 基安非他命所用之物；另扣案之如附表三編號1 、2 所示之 物，為被告廖喬蓁所有，且供被告2 人犯如附表一編號3 及 供被告廖喬蓁犯如「事實欄二、三」所示販賣毒品所用之物 ，業據被告林俊宏、廖喬蓁供認明確（見偵9825號卷一第19 頁；訴1319號卷第44頁、第54頁、第105 至106 頁），依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定及上揭說明，上開手機及 SIM 卡既分別為被告林俊宏、廖喬蓁所有，即分別在被告林 俊宏犯如附表一編號1 、被告廖喬蓁所犯如附表一編號3 、 「事實欄二、三」所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。 又扣案如附表三編號4 所示之大空夾鏈袋1 只，為被告廖喬 蓁所有且用於盛裝上開第二級毒品甲基安非他命10包所用之 物，即為被告廖喬蓁犯如「事實欄三」所示販賣第二級毒品
未遂所用之物，亦據被告廖喬蓁供述在卷（見偵9825號卷一 第19頁；訴1319號卷第105 頁），亦應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收。再扣案如附表三編號6 所示之 物，為被告廖喬蓁所有，業據被告林俊宏供述在卷（見偵98 25號卷一第5 頁反面），且供被告廖喬蓁與林俊宏販賣毒品 及施用毒品所用之物，亦據被告廖喬蓁供述明確（見訴1319 號卷第44頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第 38條第2 項前段規定，在被告廖喬蓁所犯如附表一編號1 至 10所示共同販賣第二級毒品、被告廖喬蓁如「事實欄二」所 示販賣第二級毒品、如「事實欄三」所示販賣第二級毒品未 遂罪刑項下宣告沒收。
③犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告2 人 共同販賣如附表一編號1 至10所示之第二級毒品，收取如附 表一編號1 至10所示之金額，又被告2 人均供稱：收受販賣 毒品之對價都是我們一起花用等語（見訴1319號卷第44頁、 第54頁、第105 至106 頁），堪認被告2 人所犯如附表一編 號1 至10所示之販賣第二級毒品之犯罪所得，係共同花用而 應平分其等之犯罪所得，即就如附表一編號1 至10所示之交 易金額各平分一半作為被告2 人所分受犯罪所得之認定，而 此部分犯罪所得既未扣案，為避免被告2 人坐享犯罪所得， 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定在被告2 人 所犯如附表一編號1 至10所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告廖喬蓁所犯如「事實欄二、三」所示販賣第二級毒品、 販賣第二級毒品未遂部分，分別收取陳柏勳所交付之1,000 元、價值500 元之遊戲點數，均屬被告廖喬蓁此部分販賣毒 品之犯罪所得，而此部分犯罪所得既未扣案，為避免被告廖 喬蓁坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在被告廖喬蓁所犯如「事實欄二、三」所示販賣第 二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ④其餘扣案物，依卷內事證尚無證據證明與被告2 人本案犯行 具有關連性，尚不予宣告沒收。
五、本院審理後，認原判決此部分認事用法，核無不合，量刑及 定執行刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告廖喬蓁上訴意旨略 以：被告犯罪情節非重大，原判決未依刑法第59條規定減輕
其刑，尚非適法，且原判決量刑過重，被告甫生下一子，需 被告照顧，請從輕量刑云云。被告林俊宏上訴意旨略以：被 告於本案係次要角色，犯罪情節較輕，且犯後態度良好，原 判決未依刑法第59條規定減輕其刑，尚非適法，量刑過重， 被告有年邁父母需被告照顧，母親罹患焦慮症，請從輕量刑 云云。然原判決已敘明被告2 人無適用刑法第59條規定減輕 其刑之理由，核屬正當，並無違誤。另原審亦已考量被告2 人之犯罪情狀、犯後態度、家庭狀況等刑法第57條規定之情 狀而為量刑，並無失衡或不當之處，被告2 人所指其個人家 庭事由縱經考量，仍不影響原判決之結果，原判決並無量刑 過重之情事可言。被告2 人上訴均為無理由，應予駁回。六、原判決關於被告2 人施用第二級毒品部分，經被告2 人於本 院審理中撤回上訴，已經原審法院判處罪刑確定，本院自不 予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳妍萩提起公訴及移送併辦，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 8 日
書記官 唐奇燕
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬───────────┬─────┐
│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式 │交易金額 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│
├──┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤
│ 1 │108 年7 │屏東縣屏│蔡仙龍 │蔡仙龍持門號0000000000│4,000元 │
│ │月20日下│東市成功│ │號手機撥打電話予林俊宏│ │
│ │午9 時40│路某處 │ │持用門號0000000000號手│ │
│ │分許 │ │ │機聯繫後，由林俊宏駕車│ │
│ │ │ │ │搭載廖喬蓁於左列交易時│ │
│ │ │ │ │間，前往左列交易地點，│ │
│ │ │ │ │由林俊宏收受蔡仙龍交付│ │
│ │ │ │ │之現金4,600 元，同時由│ │
│ │ │ │ │廖喬蓁將甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │ │小包交與蔡仙龍。嗣因蔡│ │
│ │ │ │ │仙龍發現溢付600 元，再│ │
│ │ │ │ │由林俊宏及廖喬蓁駕車返│ │
│ │ │ │ │回現場，退還蔡仙龍600 │ │
│ │ │ │ │元。 │ │
├──┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤
│ 2 │107 年8 │屏東縣屏│陳柏勳 │廖喬蓁於左列交易時間、│1,000元 │
│ │月初至8 │東市公華│ │地點與陳柏勳見面後，由│ │
│ │月中旬間│街241 巷│ │廖喬蓁交付第二級毒品甲│ │
│ │ │57弄15號│ │基安非他命1 小包與陳柏│ │
│ │ │之西羅殿│ │勳，另由林俊宏收受陳柏│ │
│ │ │ │ │勳交付之現金500 元，至│ │
│ │ │ │ │賒欠之500 元則於翌日由│ │
│ │ │ │ │陳柏勳交付與廖喬蓁。 │ │
├──┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤
│ 3 │108 年 5│同上 │陳柏勳 │廖喬蓁先持插用門號0909│500元 │
│ │月間某日│ │ │802885號SIM 卡之IPHONE│ │
│ │ │ │ │手機（HELLO KITTY 外殼│ │
│ │ │ │ │）以LINE通訊軟體與陳柏│ │
│ │ │ │ │勳聯繫後，由林俊宏收受│ │
│ │ │ │ │陳柏勳交付之500 元價金│ │
│ │ │ │ │，並由廖喬蓁交付第二級│ │
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命1 小包│ │
│ │ │ │ │與陳柏勳收受。 │ │
├──┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤
│ 4 │108 年 7│同上 │謝世忠 │謝世忠於左列交易時間騎│500元 │
│ │月15日上│ │ │乘機車至左列交易地點，│ │
│ │午11時57│ │ │由林俊宏收受謝世忠交付│ │
│ │分許 │ │ │之現金500 元，再由廖喬│ │
│ │ │ │ │蓁交付第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │ │非他命1 小包與林俊宏，│ │
│ │ │ │ │並由林俊宏將第二級毒品│ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1 小包交付│ │
│ │ │ │ │與謝世忠。 │ │
├──┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤
│ 5 │108 年8 │同上 │謝世忠 │同上。 │500元 │
│ │月23日上│ │ │ │ │
│ │午10時15│ │ │ │ │
│ │分許 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤
│ 6 │108 年 8│同上 │謝世忠 │同上。 │500元 │
│ │月 24 日│ │ │ │ │
│ │上午10時│ │ │ │ │
│ │3 分許 │ │ │ │ │