臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1208號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林永峯
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院109年度訴字第498號，中華民國109年7月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵緝字第30、31號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨以：被告林永峯（下稱被告）前因施用毒品案件， 經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以91年度毒聲字第12 10號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國 91年11月13日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方 檢察署檢察官以91年度毒偵字第1350號案件為不起訴處分確 定；嗣於前開觀察、勒戒執行完畢5 年內之93年間，再因施 用毒品案件，經屏東地院判處有期徒刑7 月、4 月後，定應 執行有期徒刑10月確定；95年間又因施用毒品案件，經屏東 地院判處有期徒刑10月、1 年，定應執行有期徒刑1 年8 月 確定，並均分別執行完畢。詎被告仍不知悔改，復基於施用 第一、二級毒品之犯意，分別為下列施用毒品犯行：㈠於10 8 年6 月12日上午10時許，在其屏東縣○○鄉○○路0 號住 處，以將海洛因及甲基安非他命粉末一起摻入針筒內注射方 式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 各1 次。嗣經警持搜索票及本署鑑定許可書於108 年6 月14 日上午6 時9 分許至被告上開住處搜索，並於同（14）日上 午7 時30分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡 、可待因陽性反應，始悉上情。㈡於108 年10月6 日夜間20 時30分許，在屏東縣萬巒鄉成德村某產業道路旁土地公廟內 ，以將海洛因及甲基安非他命粉末一起摻入針筒內注射方式 ，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 1 次。嗣經警於108 年10月8 日持拘票至被告上開住處拘提 ，被告向警坦承有施用毒品，爰經被告同意於同( 8)日夜間 21時35分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡、 可待因陽性反應，始悉上情。因認被告一行為涉犯毒品危害 防制條例第10條第1 項施用第一級毒品及同條第2 項施用第
二級毒品罪嫌，共2 罪，均依想像競合犯從一重論以施用第 一級毒品罪嫌。
二、最高法院刑事大法庭109年11月18日109年度台上大字第3826 號裁定及最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨略 以：
㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背 規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之 規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規 定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷 ，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實 體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
㈡109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本 條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重， 雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯 如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法 院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮 治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之 觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭 越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強 制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴 守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者 能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。三、經查：被告因同時施用第一級及第二級毒品，共2 次，經檢 察官以想像競合犯起訴，原審予以論罪科刑，固非無見。惟 查：被告本案施用毒品時間分別為108 年6 月12日、10月6 日，距其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放即91年11月13日 ，已逾3 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查 （見本院卷第26、86頁），縱被告於其間曾多次因犯施用第 一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明， 仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24 條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序 ，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或
給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予 提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇 ，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，檢察官上訴意 旨雖未指摘及此，但原審未及審酌前情，諭知被告有罪之實 體判決，自有未合。應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受 理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
書記官 王紀芸