臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第60號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪碩含
選任辯護人 劉嘉裕律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院108 年度訴字第18號，中華民國108 年8 月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11369 號）
，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪碩含於民國107年7月30日晚間某時許，先至宋冠輝位於高 雄市○○區○○街00號2樓住處，向宋冠輝購買5錢之甲基安 非他命（1錢價值新臺幣〈下同〉3,500元，共計17,500元） 及8 分之1 錢之海洛因（價值3,500 元）後，洪碩含明知甲 基安非他命係衛生福利部( 改制前為行政院衛生署) 公告禁 止使用之禁藥，依法不得轉讓，卻於當日22時37分許，宋冠 輝以持用之行動電話門號0000000000號撥打洪碩含持用之行 動電話門號0000000000號，表示自己身上甲基安非他命的量 不夠賣給他人，故要向洪碩含拿1 錢（價值3,500 元）之甲 基安非他命後，洪碩含竟基於轉讓禁藥之犯意，駕車前往宋 冠輝上開住處，並於同日23時8 分許抵達宋冠輝上開住處樓 下，並撥打電話叫宋冠輝下樓，宋冠輝下樓後，走到駕駛座 旁邊，洪碩含便將車窗搖下並交付1 錢（價值3,500 元）之 甲基安非他命給宋冠輝。嗣經警對洪碩含實施通訊監察後， 遂於107 年10月24日15時49分許，持搜索票到洪碩含位於高 雄市○○區○○路000 號住處執行搜索，並當場扣得洪碩含 所持用之上開行動電話1 支（未含SIM 卡）、吸食器1 組、 甲基安非他命1 包，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所
必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。查證人宋冠輝於警詢中陳述之內容，核與其於原 審法院審理中所為之陳述大致相符，就使用證據之必要性而 言，因有原審法院審理中之陳述可供證據使用，是宋冠輝於 警詢中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，且被 告洪碩含及其辯護人在本院均表明不同意宋冠輝警詢中之陳 述有證據能力（見本院卷第90頁），不符前開傳聞法則例外 之規定，故宋冠輝警詢中之陳述，應無證據能力。 ㈡除上述證據外，本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告 以外之人於審判外陳述之傳聞證據，被告、辯護人及檢察官 於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第90、148 、 149 頁），本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認 為以之作為本案證據核屬適當，依首揭規定，應有證據能力 ；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦 應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開無償轉讓甲基安非他命毒品之犯罪事實，業據被告於本 院審理中坦承不諱（見本院卷第162 頁），核與證人即案發 當日住在宋冠輝上開住處之蘇致僑於原審審理中之證述情節 （見原審卷第331 至333 、335 至336 頁）大致相符，並有 原審107 年8 月27日橋院秋刑107 聲監可57字第295 號函及 原審107 年度聲監字第382 號通訊監察書（見屏東縣政府警 察局107 年10月25日屏警刑民重字第10737567900 號卷〈下 稱警卷〉第49至52頁）、本案通訊監察譯文（見警卷第4 頁 ）、屏東縣政府警察局108 年3 月12日屏警刑民重字第1083 1601800 號函暨檢附本案通訊監察譯文（見原審卷第159 至 166 頁）、被告持用之行動電話門號0000000000號之通聯調 閱查詢單（見警卷第20頁）、原審法院107 年度聲搜字第50 4 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據（見警卷第61至65頁）、原審107 年度 聲搜字第504 號案卷證資料在卷可稽，是被告上開之任意性 自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告在前揭時、地交付1 錢甲基安非他命給宋 冠輝，係基於販賣第二級毒品以營利之意圖而為，且當場有 收受宋冠輝交付之3,500 元現金，然而，被告就此辯稱：我 是於當日晚上7 時至9 時先至宋冠輝住處，向宋冠輝及「陳 子盈」、綽號「啟宏」之男子購買5 錢之甲基安非他命（1 錢3500元，共計17500 元），及8 分之1 錢之海洛因（價值
3500元），宋冠輝因此知悉我有甲基安非他命，之後宋冠輝 不夠毒品賣予他人時，才會打電話向其要1 錢甲基安非他命 ，而其交付1 錢甲基安非他命予宋冠輝時，宋冠輝並未給付 價金款項，而係於7 月31日凌晨1 時許，騎車至其住處返還 予其1 錢甲基安非他命，故其與宋冠輝僅係互換甲基安非他 命，並無營利等語。惟實務見解均認販賣毒品案件，購毒者 所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以 購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規 定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能， 是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購 買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。 而所謂補強證據，係指除購毒者之指證外，其他足以證明其 關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，且必須與毒品交 易之供述具有相當程度之關聯性，足以使一般人對其供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。 經查：
⒈證人宋冠輝於偵查及原審中固證稱：其係以3500元向被告 購得1 錢甲基安非他命等情，但被告係主張其僅係與宋冠 輝相互調貨，並無營利意圖。參酌證人蘇致僑於原審審理 中證稱：我於107 年7 月30日住在宋冠輝家，當天晚間被 告有到宋冠輝家，當時我有問被告，被告跟我說要來跟宋 冠輝拿毒品等語（見原審卷第331 至332 、335 至336 頁 ）。又參以前引之本案通訊監察譯文之編號13、15至17所 示內容，可知於案發當日19：31：59、19：35：37、19： 59：05、19：59：16，被告行動電話門號為通聯時之基地 台位置，均係高雄市○○區○○街00號，而在宋冠輝住處 附近，且於19：35：37，蘇致僑有使用被告上開行動電話 撥打給繁宏通訊行（見原審卷第163 至164 頁）及證人蘇 致僑於原審審理中證稱：我於案發當日19時35分37秒跟被 告借行動電話撥打給繁宏通訊行時，我應該是在宋冠輝家 裡，且基地台位置即高雄市○○區○○街00號是在宋冠輝 家附近等語（見原審卷第339 頁），足徵被告於案發當日 晚間7 時許確實曾在宋冠輝住處，更徵被告上開所述應屬 事實。是以，被告上開所述其於案發當日晚間有先到宋冠 輝住處向宋冠輝購買5 錢甲基安非他命（1 錢價值3,500 元，共計17,500元）及8 分之1 錢海洛因（價值3,500 元 ）等語，與事實相符，足堪採認。
⒉又觀諸前引之本案通訊監察譯文之編號20、24至25所示內 容（見原審卷第164 至165 頁，即附表編號1 至3 ）及被
告於原審審理中供稱：宋冠輝所說的「錢」（即上開編號 20部分），他後來有跟我講，他的意思是說錢晚一點拿給 我，結果我回去以後宋冠輝是拿1 錢甲基安非他命給我， 不是拿錢給我等語（見原審卷第352 頁），雖足認被告於 案發當日晚間11時許至宋冠輝住處樓下交付1 錢甲基安非 他命給宋冠輝時，有約定以金錢作為代價，然被告於案發 當日晚間先到宋冠輝住處向宋冠輝購買5 錢甲基安非他命 之代價為1 錢3,500 元，共計17,500元等情，業如前述， 而依證人宋冠輝前揭所述，其自被告處拿取1 錢甲基安非 他命之代價，亦係3,500 元，因此，即使雙方就此次毒品 交易確有宋冠輝交付現金給被告之舉（然此為被告所否認 ），被告既係以「原價（即3,500 元）」將1 錢甲基安非他 命再賣回給宋冠輝，則自難認定被告有何營利意圖或有從中 牟取任何利益之情事。復參以前引之本案通訊監察譯文之編 號26至27所示內容，可知於案發翌日（即107 年7 月31日） 01：01：21、01：16：08，被告行動電話門號為通聯時（均 係撥打給宋冠輝）之基地台位置，均係高雄市○○區○○路 000 號4 樓頂，而在被告住處附近，堪認當時（即案發翌日 1 時許）被告應係在其住處，核與其於原審及本院審理中供 述：宋冠輝是稍晚約案發隔天凌晨1 點多，再騎摩托車到伊 家拿1 錢甲基安非他命還給伊等語（見原審卷第73頁，本院 卷第158 、159 頁）相符，是被告上開所述，堪以採信，準 此，足徵被告於案發當日晚間11時許交付1 錢甲基安非他命 給宋冠輝時，並無自宋冠輝處收受現金，而係宋冠輝於翌日 1 時許再騎車到被告住處交還1 錢甲基安非他命給被告。而 衡諸常情，其等於短時間內因毒品需求而互通有無，亦非悖 離日常生活經驗法則。再者，觀諸前引之原審107 年度聲監 字第382 號通訊監察書及本案通訊監察譯文，可知被告剛開 始係因違反槍砲彈藥刀械管制條例遭警方實施通訊監察，而 與違反毒品危害防制條例無關，且自107 年7 月7 日10時起 至同年8 月5 日10時止長達近1 個月之通訊監察期間內，除 本案外，被告並無其他任何涉犯販賣毒品犯行遭警方監聽查 獲之情形，而與一般常見情形販毒者理應會因監聽而遭警方 查獲其他販賣毒品犯行之狀況完全不同。此外，依卷內其他 事證，並不足以證明被告本案有營利意圖，是綜據卷內證據 資料應認定被告本案係「轉讓」而非「販賣」1 錢甲基安非 他命給宋冠輝。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣。次按經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22條第 1 項第1 款所明定，是甲基安非他命固為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行政院衛 生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公告禁用 ，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。 另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒品罪之 法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之 罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年 以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法第83條 第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被 告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度臺上字第5604 號、106 年度臺上字第1247號判決意旨參照）。依前揭所述 ，被告本案所為既與販賣毒品罪之需具「營利意圖」之構成 要件不符，則被告本案所為即僅能以「轉讓」甲基安非他命 論處，而不能以「販賣」甲基安非他命論處。又依卷附證據 資料並無法證明被告所轉讓甲基安非他命之數量已達「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所規定之淨 重10公克以上（僅為1 錢），且被告轉讓甲基安非他命之對 象即宋冠輝係成年男子，從而，本案並無毒品危害防制條例 第8 條第6 項或第9 條第1 、2 項之法定加重事由，揆諸前 揭說明，被告本案轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪。是核被告所為，係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。另被告於本院審理中供稱：宋冠 輝不夠毒品賣給別人，所以跟伊拿1 錢甲基安非他命，但後 來宋冠輝有無賣成功，伊不清楚等語（見本院卷第348 頁） ，又本案並無何積極證據資料足資證明宋冠輝自被告處取得 1 錢甲基安非他命後，確已著手販賣該1 錢甲基安非他命， 甚或業已既遂，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有 利被告之認定，是本院認為「宋冠輝並未著手販賣該1 錢甲 基安非他命」，此一起訴範圍外之事實，準此，被告本案並 不成立幫助販賣第二級毒品罪，附此敘明。
㈡公訴意旨論認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一 ，本院於審理中復已對被告告知上開罪名（見本院卷第148 頁），並給予陳述意見之機會，避免突襲性裁判，以確實保
障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法 條。
㈢被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以96年 度上更㈠字第348 號判決判處應執行有期徒刑6 年，併科罰 金10萬元確定，於101 年10月17日獲得假釋，於103 年1 月 29日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告於上開徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯。復 參照司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此 範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告之累犯及 犯罪情節，其前犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 等之罪質，曾經入監執行，於假釋期滿後並非經長久時間即 再犯本案，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱，依法加重並 無違反罪刑相當原則、比例原則等情事，所犯上開之罪，自 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之 法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪 刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不 得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑之餘地（最高法院106 年度台上字第1950號、 109 年台上字第1166號判決意旨參照）。查被告於原審、本 院審理中已供出其毒品來源係宋冠輝乙情，業經本院認定如 前，又被告於偵查及原審、本院審理中均已就轉讓毒品罪犯 罪構成要件之主要部分（即交付1 錢甲基安非他命給宋冠輝 ）有所是認，惟被告本案犯行，因整體適用藥事法規定予以 論罪科刑，揆諸前揭說明，被告自無適用毒品危害防制條例 第17條第1 項、第2 項減輕或免除其刑之餘地。四、上訴駁回之理由：
㈠原審經審理結果，認被告所犯上開轉讓禁藥罪，事證明確， 因而適用藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第 1 項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命係藥事法所公告 禁止使用之禁藥，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本 案轉讓甲基安非他命犯行，其行為除危害國民身體健康及社
會風氣外，並助長禁藥之流通及氾濫，易導致社會危險，復 考量被告轉讓甲基安非他命數量之多寡，再衡酌被告坦承犯 行、供出毒品來源之犯後態度，兼衡以被告犯罪之動機、目 的、手段、情節及素行，暨被告自陳國中畢業之智識程度、 入監前從事車輛塗裝工作、當時月入約5 、6 萬元、有精神 上疾病及小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒 刑6 月。
㈡並就沒收部分說明：⒈按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案之 SAMSUNG 行動電話1 支（IMEI：000000000000000 、00000 0000000000號）係案發當日被告為轉讓甲基安非他命犯行聯 絡使用，且為其所有等情，業據被告供述在卷（見警卷第6 頁、偵卷第11頁及原審卷第71頁），則上開扣案物即係被告 所有且供其為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前 段規定，宣告沒收。至於未扣案之行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張雖亦係被告所有且供其為本案犯行所用之物， 惟未據扣案（被告於本院審理中雖供稱該張SIM 卡當初有遭 扣案云云〈見本院卷第71頁〉，惟參諸前引之扣押物品目錄 表，堪認該張SIM 卡當初應未遭扣案，是被告上開所述，與 事實不符，不足採認），復佐以該物乃屬日常隨處可得申辦 之一般用品，並非專供本案上開犯行所用之物，縱予沒收所 收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，並會造成將來執行 上之困難，足認宣告沒收將欠缺刑法上之重要性，自無宣告 沒收或追徵之必要，故不予宣告沒收或追徵。而上開扣案之 SAMSUNG 行動電話1 支，當初警方雖無於本案中將之一併移 送至檢方，而係於另案中（即原審法院107 年簡字第2720號 ，被告施用第二級毒品案件）一併移送至檢方，然仍無礙於 本院就該扣案之SAMSUNG 行動電話1 支於本案中宣告沒收， 且毋庸諭知追徵其價額。⒉扣案之甲基安非他命1 包係被告 自己要施用，吸食器1 組係其施用甲基安非他命之器具等情 ，業據被告供述在卷，堪認上開扣案物均與被告本案轉讓禁 藥犯行無關，自不予宣告沒收銷燬或沒收。⒊宋冠輝於案發 當日晚間11時許向被告拿1 錢甲基安非他命時並無交付現金 給被告，而是於翌日1 時許交還1 錢甲基安非他命給被告等 情，業據本院認定如前，又被告原即出資向宋冠輝購買甲基 安非他命，已如前述，是該返還之1 錢甲基安非他命，乃是 因被告出資購買而得，並非因本案犯行所獲致之物，從而， 堪認被告就本案轉讓禁藥犯行並無從中獲取任何犯罪所得、 利益或好處，自無從對被告宣告沒收或追徵犯罪所得。 ㈢經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱
妥適，應予維持。
㈣檢察官上訴既未提出新證據，仍執前詞指摘原判決認定被告 係「轉讓」甲基安非他命，而非「販賣」甲基安他命為不當 ，請求本院撤銷改判，本院已指駁如前，檢察官上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳靜宜提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬─────┬─────────────────┬────┐
│編 │ 通聯時間 │ 通話人 │聯絡方向│ 通話人 │ 通 話 內 容 │卷證出處│
│號 │ │ (A） │ │ （B） │ │ │
├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────────────────┼────┤
│1 │107年7月30日│0000000000│ ← │0000000000│A：喂 │原審卷第│
│ │22時37分49秒│洪碩含 │ │宋冠輝 │B：喂，含仔，你在哪？ │164 頁 │
│ │ │ │ │ │A：我喔，我在鳳林路啊 │ │
│ │ │ │ │ │B：喔，這樣喔，你等一下有要過來嗎 │ │
│ │ │ │ │ │ ？ │ │
│ │ │ │ │ │A：有啊，我等一下要拿卡給「僑仔」 │ │
│ │ │ │ │ │B：喔，你等一下用一錢給我啦，我錢 │ │
│ │ │ │ │ │ …（旁邊有人提醒電話不要講那麼 │ │
│ │ │ │ │ │ 白），喔，好好好 │ │
│ │ │ │ │ │A：喔，好啦，好啦 │ │
│ │ │ │ │ │B：你幾點要過來 │ │
│ │ │ │ │ │A：等一下，等一下啦 │ │
│ │ │ │ │ │B：好 │ │
├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────────────────┼────┤
│2 │107年7月30日│0000000000│ → │0000000000│B：喂 │原審卷第│
│ │23時00分50秒│洪碩含 │ │宋冠輝 │A：喂，滷蛋喔 │165 頁 │
│ │ │ │ │ │B：嘿，你到哪了 │ │
│ │ │ │ │ │A：快到了 │ │
│ │ │ │ │ │B：喔，好好好 │ │
├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────────────────┼────┤
│3 │107年7月30日│0000000000│ → │0000000000│B：喂 │原審卷第│
│ │23時08分32秒│洪碩含 │ │宋冠輝 │A：滷蛋仔，你快下來，我快來不及了 │165 頁 │
│ │ │ │ │ │B：喔，好啊好 │ │
│ │ │ │ │ │A：嘿 │ │
└──┴──────┴─────┴────┴─────┴─────────────────┴────┘