臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第627號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 許義松
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院109 年度審易字第1457號，中華民國109 年10月29日第一
審判決（原審原案號：109 年度簡字第2721號，聲請簡易判決處
刑案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度毒偵字第2006號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告許義松（下稱被告）前於民國102 年間 因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後， 因認無繼續施用毒品傾向，於102 年10月22日執行完畢釋放 ，並由檢察官以102 年度毒偵字第2606號為不起訴處分確定 。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內之105 年6 月 間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2 月確定；另 於106 年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑4 月 、4 月，並定應執行有期徒刑7 月確定，於107 年8 月13日 易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於109 年5 月1 日18時許，在高雄市 ○○區○○路000 號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球 吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1 次。嗣於109 年5 月5 日21時許，在高雄市前金區 中華四路與光復二街口，因行車糾紛而為警到場處理，發覺 被告為列管毒品人口，經徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗 結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒 品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌，應依法 起訴云云。
二、檢察官上訴意旨略以：92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項， 與109 年1 月15日修正公布，109 年7 月15日施行之毒品危 害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項相較，主要差異在 於放寬觀察、勒戒及強制戒治之適用時機，將3 年後5 年內 再犯者，亦納入觀察、勒戒及強制戒治之適用範圍，然針對 施用毒品之刑事處遇程式並無不同。毒品危害防制條例第20 條第1 項規定參照立法院公報第92卷第30期第174 頁至第17
5 頁、第180 頁至第181 頁內容，足見立法者係認「初犯」 施用毒品者，始有毒品危害防制條例第20條第1 項之適用。 再衡以立法過程及修法說明揭櫫：由於現行條文所定之處遇 程序甚為繁雜，司法機關需依施用毒品者之不同犯次而異其 處遇，且停止強制戒治所付保護管束者再犯率偏高，致未了 之前案與再犯之新案間，一般刑事訴訟程序與觀察、勒戒、 強制戒治執行程序交錯複雜，不惟執法者執行不易，施用毒 品者本身更不知將接受何等處遇。爰修正簡化施用毒品之刑 事處遇程序，僅區分為「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 ，應為不起訴之處分或不付審理之裁定。凡依本條例規定執 行觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，再犯施用毒品罪 者，均屬再犯。是以，最高法院109 年度台上字第3098號刑 事判決所謂最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，3 年後再犯第10條之罪，縱其間另犯該罪經起訴、判刑或 執行，仍應再令觀察、勒戒等語，不僅與立法過程有所出入 ，且與簡化施用毒品之刑事處遇程序等立法目的相悖。查被 告本案施用毒品犯行，已屬「初犯經觀察、勒戒執行完畢釋 放後3 年內再犯」，顯見原實施之觀察、勒戒已無法收其實 效，揆諸前揭說明，不論依修正前、修正後規定，其後再犯 本案施用毒品案件，已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強 制戒治之範疇，而應依法訴追，本件檢察官起訴，即無不合 ，原審判決認本件起訴程序違背規定而為逕為諭知不受理判 決，自有適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第344 條第 1 項，同法第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當 合法之判決。
三、最高法院刑事大法庭109 年11月18日109 年度台上大字第38 26號裁定及最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨 略以：
㈠刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。 ㈡109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本 條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治
執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重， 雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯 如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請 法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒 癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內 之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能 僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或 強制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應 嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品 者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。四、經查：被告前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒所觀察、 勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於102 年10月22日釋放出 所，並由檢察官以102 年度偵字第2606號案件為不起訴處分 確定，之後即無觀察、勒戒或強制戒治或經檢察官為附命完 成戒癮治療之緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可考（見本院卷第26、32頁）。縱被告於其間曾多 次因犯施用第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行（見本院卷 第27-31 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），依前開說明， 仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24 條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序 ，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或 給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予 提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇 ，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應諭知公訴 不受理判決。
五、原審因而以檢察官起訴程序違背規定，逕為諭知不受理判決 ，理由雖與本院所持見解未盡一致，經核仍無違誤；檢察官 具狀請求上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並 不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
書記官 王紀芸