臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第346號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃廷全
選任辯護人 戴慕蘭律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易
字第278 號，中華民國109 年5 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107 年度偵續字第195 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃廷全前受周敏煌委託代售其所有之玉石1 塊（未扣案，雙 方約定損害賠償責任金額新臺幣〈下同〉860 萬元），因而 持有該玉石。詎黃廷全因積欠友人殷苙佳債務不堪催討（借 據金額記載80萬元），竟意圖為自己不法之所有，基於侵占 之犯意，於民國105 年12月1 日20時許，在其位於高雄市○ ○區○○○○路00號OO樓住處內，將上開玉石予以侵占入己 ，進而交付殷苙佳作為個人債務擔保之用。嗣因黃廷全無力 清償債務，殷苙佳另將該玉石交付陳岳鴻，黃廷全無法取回 玉石歸還周敏煌，因而查悉上情。
二、案經周敏煌訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠被告黃廷全及其辯護人雖抗辯證人殷苙佳及陳岳鴻於警詢之 陳述，係審判外之陳述，並無證據能力。然查當事人已明示 同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要 件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及 確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一 同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為 適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸 論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審， 仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之 消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極 處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或 第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間
（最高法院103 年度台上字第913 號判決參照）。茲前開證 據，於原審法院108 年9 月10日行準備程序時，以及原審法 院108 年12月17日、109 年2 月25日、109 年4 月28日行審 判程序時，既經被告黃廷全及其辯護人於法院具體指明該證 據之情形下，明示同意作為認定事實之證據（臺灣高雄地方 法院108 年度易字第278 號案卷第97、183 、184 、255 、 256 、347 、348 頁），嗣並經原審法院認為適當，於審理 時完成證據調查程序之實施，揆諸前開說明，其當事人積極 行使處分權之結果即告確定，效力並及於案經上訴至本院審 理之後，自不因被告及其辯護人於本院重為爭執而受影響， 本院經審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當，認為 有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查本判決所引用證人於審判外陳述及卷附其他具 有傳聞證據性質之書面資料，除上開說明外，其餘業經檢察 官、被告黃廷全（下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示 同意有證據能力（見本院109 年度上易字第346 號第251 、 315 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均 無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，以之作為證據使 用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃廷全固坦認有於前揭時、地受周敏煌委 託出售上開玉石，事後並將該玉石交付其友人殷苙佳等情， 惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我是要將該玉石交給殷苙 佳拿去給陳岳鴻鑑價云云。經查：
㈠被告前受周敏煌委託代售其所有之玉石1 塊（未扣案，雙方 約定損害賠償責任金額860 萬元），因而持有該玉石，而被 告積欠友人殷苙佳債務屢遭催討（借據金額記載80萬元）， 且於105 年12月1 日20時許，在其位於高雄市○○區○○○ ○路00號11樓住處內，將上開玉石交付殷苙佳，嗣因被告無 力清償債務，殷苙佳另將該玉石交付陳岳鴻，被告無法取回 玉石歸還周敏煌等情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時 坦承不諱（見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第 00000000000 號卷〈下稱警卷〉第1-3 頁，臺灣高雄地方檢 察署107 年度偵字第10124 號卷〈下稱偵一卷〉第19-20 、 52-53 頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度偵續字第195 號卷 〈下稱偵二卷〉第59-63 頁，原審法院108 年度審易字第56 9 號卷第45-49 頁，原審法院卷第97-98 、355-357 頁），
且經證人即告訴人周敏煌、證人殷苙佳、伍宿瑛（即被告友 人）於警詢、偵查及原審審理時；證人陳岳鴻於警詢時分別 證述明確（見警卷第4-17頁，偵一卷第21、51-53 、109-11 0 頁，偵二卷第59-63 頁，原審法院卷第184-220 頁），並 有指認相片影像資料查詢結果、被告與周敏煌間通訊軟體對 話紀錄、被告與周敏煌間簽立之協議書及玉石照片暨被告簽 發本票影本、被告與殷苙佳間簽立之借據暨被告簽發本票影 本在卷可稽（見警卷第33-40 頁，偵一卷第55-59 頁，偵二 卷第13-31 頁），此部分之事實，自堪先予認定。 ㈡證人殷苙佳於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：我不認識周 敏煌，被告之前都會跟我說要去大陸做生意甚麼的，跟我借 錢，總共欠我230 萬元，案發前被告有拿本案這塊玉石給我 看，說是他以前珍藏的，請我介紹老闆陳岳鴻幫忙找買主， 陳岳鴻也有問被告玉石是誰的，被告說是他的，但是被告開 的價錢太高，所以不了了之，被告還叫我出錢贊助他去大陸 賣玉石，說賣出去錢會還我，因為我一直不停地跟被告要錢 （指催討欠款），被告寫一張80萬元借據給我，說要在105 年11月底前還錢，時間到了被告又沒還我，我跟被告說如果 你再不還我就要去提告，所以被告打電話叫我105 年12月1 日過去他家拿玉石，先去跟陳岳鴻借錢，以後有錢他會把玉 石拿回來，叫我們不能把玉石處理掉，當天我到被告家裡時 ，有被告、被告女友伍宿瑛、被告一對夫妻友人跟友人母親 在場，被告直接帶我進房間拿玉石，我拿到玉石之後，被告 叫我快點走，不要給其他人看到，我因為急用錢，馬上就把 玉石拿去給陳岳鴻，後來是被告還不出錢，才跟我說玉石不 是他的等語（見警卷第7-9 頁，偵一卷第50-51 頁，偵二卷 第60-61 頁，原審法院卷第185-203 頁），核與證人伍宿瑛 於偵訊及原審審理時均證稱：當天我跟被告在家宴請北京來 的三位朋友，我事先不知道殷苙佳會過來，管理室突然通知 殷苙佳過來，被告幫殷苙佳開門後，就帶著殷苙佳兩個人一 起進去房間講話，出來的時候就看到殷苙佳拿一個袋子，被 告送殷苙佳到門口，走的時候也很神祕，殷苙佳走了以後被 告才跟我說殷苙佳把玉石拿走了，我知道被告有欠殷苙佳錢 等語（見偵一卷第109-110 頁，原審法院卷第203-220 頁） ，證人陳岳鴻於警詢時證稱：殷苙佳是我的同事，有拿一塊 玉石跟我質押借款，該玉石是被告的，說之後有錢的時候會 把玉石贖回，現在玉石在我身上等語（見警卷第14-15 頁） ，彼此勾稽互核無誤；參以被告與殷苙佳間簽立借據確有記 載：「茲向殷苙佳女士借款，雙方言明所借之款項須於105 年11月底前全部歸還殷苙佳女士……金額新臺幣捌拾萬元正
……借款人黃廷全105 年10月17日」等語（見偵一卷第55頁 ），亦與證人殷苙佳前揭證述內容一致；再參諸苟欲委任他 人就珍寶稀石鑑價，實無急於一時且疏未取據為憑之理，反 之，若交付之目的乃在充作個人債務擔保，以化解遭債權人 催債之急，債務人除再無拖延餘地外，亦乏要求對方立據存 證之立場，是依被告授受玉石之際急於夜間為之，復未央求 殷苙佳書立字據等客觀具體情狀判斷，堪認被告係因簽立借 據承諾殷苙佳於105 年11月底前還款，屆期無法清償，唯恐 殷苙佳提告追索，明知上開玉石並非其所有之物，仍於105 年12月1 日在住處將該玉石交付殷苙佳，作為個人債務擔保 之用，自屬基於所有權人之地位，變易持有為所有之意思， 將上開玉石侵占入己，其主觀上當具有意圖為自己不法所有 之侵占犯意甚明。被告辯解其係將玉石交給殷苙佳拿去讓陳 岳鴻鑑價云云，已為證人殷苙佳、陳岳鴻明白否認，且與常 情有悖，復未能釋明有利之事證以供調查，空言泛泛，自難 採信。
㈢經本院向臺灣高雄地方檢察署調取該署109 年度偵緝字第30 4 號陳岳鴻侵占等案件，陳岳鴻於檢察官偵查中亦證稱：「 （周敏煌的和闐玉原石1 顆是不是在你那邊？）對，是殷苙 佳拿來跟我借100 萬元左右。」，「（殷苙佳拿和闐玉原石 來給你時候，說這塊石頭是誰？）說是黃廷全的，而且這塊 石頭有一次是我跟殷苙佳及黃廷全在一起時有看過。」，「 （殷苙佳拿這塊石頭給你時，有說是誰要用這塊石頭來借錢 ？）是黃廷全向殷苙佳借200 多萬，殷苙佳沒有辦法過日子 ，黃廷全叫她拿來向我借錢？」，「（黃廷全有沒有跟你說 ，和闐玉原石不是他的，是人家委託他去賣的？）沒有。」 ，「（在毛依咖啡時他怎麼說？）他說是他的。」（見臺灣 高雄地方檢察署109 年度偵緝字第304 號卷第103 、104 頁 ），亦證明被告黃廷全是以所有人自居，而非代別人出售。 復有臺灣高雄地方檢察署109 年度調偵字第207 號、109 年 度偵緝字第304 號不起訴處分書、臺灣高等檢察署高雄檢察 分署109 年度上聲議字第1553號處分書各1 份附卷可證。 ㈣至於證人伍宿瑛於偵訊及原審審理時雖證稱：當天殷苙佳走 了之後，被告有說不知道殷苙佳這麼急著過來拿玉石，不是 很情願，我問被告說殷苙佳有沒有簽立字據，被告說沒有， 我覺得這個東西又不是殷苙佳的，怎麼可以就這樣拿走，所 以我們有一直打電話給殷苙佳要把玉石拿回來，我知道被告 有跟殷苙佳說過玉石不是被告的等語（見偵一卷第110 頁， 原審法院卷第206-207 頁），然證人殷苙佳於原審審理時已 明白證稱：當天我去被告住處拿玉石的時候，被告說玉石是
他的，是玉石給陳岳鴻以後，被告才說不是他的等語（見原 審法院卷第199-200 頁），是證人伍宿瑛前揭證詞，不僅與 陳岳鴻上開證言不符，且至多僅能證明被告將上開玉石交付 殷苙佳之際不甚情願，且事後有急於尋覓殷苙佳追討玉石書 立憑據，惟此與被告於交付殷苙佳上開玉石之際，有無變易 持有為所有之意思，將之作為個人債務擔保，並無關聯；另 被告於本案檢察官偵查期間使用通訊軟體傳送與殷苙佳之訊 息（見偵一卷第29-39 頁），均為被告單方面陳述，至多僅 能證明被告於案發後確有向殷苙佳索討上開玉石，此與被告 於行為當時有無該當侵占罪之要件無涉，亦無從作為有利被 告之認定。
㈤末被告及其辯護人雖又另聲請傳喚證人陳岳鴻到庭作證，待 證事實為釐清陳岳鴻與殷苙佳間相關借貸情形及該玉石價值 ，而證人陳岳鴻經原審兩次合法傳喚均未到庭（見原審法院 卷第251 、343 頁），並經本院傳拘均未到庭。惟本院審酌 被告於105 年12月1 日將上開玉石交付殷苙佳之際，業已該 當刑法上侵占罪之構成要件，已如前述，至於殷苙佳事後如 何處置該玉石，要與本案被告侵占犯行是否成立無涉；且證 人陳岳鴻並非對於玉石價值具有專業知識之鑑定人，雖其於 臺灣高雄地方檢察署109 年度偵緝字第304 號陳岳鴻侵占等 案件時，陳稱：「（這塊和闐玉原石經你鑑定價值多少？） 不超過3 萬元。」（見高雄地方檢察署109 年度偵緝字第30 4 號卷第104 頁），惟如該和闐玉原石不超過3 萬元，陳岳 鴻又何以會以之為擔保，借予殷苙佳100 多萬元，本院認為 尚無從僅憑其主觀意見即得證明上開玉石之價值，自無再行 傳喚證人陳岳鴻之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證 明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠法律之適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第335 條已於108 年12月25日修正公布，同年月27日生效。修正前刑法第335 條第1 項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而 侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科一千元以下罰金。」，修正後規定為：「意圖為自己 或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」；關於 修正前罰金刑部分之法定刑為「一千元以下罰金」，修正後
罰金刑部分之法定刑則為「三萬元以下罰金」。僅係就罰金 部分由銀元修正為新臺幣，而前開條文於72年6 月26日後並 未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨 幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第 2 項前段規定提高為30倍。本次修法僅係將上開條文之罰金 數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較問題，應逕行適 用新修正之新法。
㈡罪名及罪數：
按刑法上財產犯罪所稱之不法所有意圖，係指行為人反乎權 利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予 以處分、利用，而為行使所有權內容之行為；而侵占罪係即 成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意 思時，即應構成犯罪（最高法院43年台上字第675 號判例意 旨參照）。本件被告受周敏煌委託持有上開玉石，嗣後變易 持有為所有之意思，將上開玉石交付殷苙佳作為個人債務擔 保，均已如前述；核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之 侵占罪。
㈢刑之加重：
被告前因違反公司法案件，經原審法院103 年度簡字第1762 號、103 年度簡上字第303 號判處有期徒刑3 月確定，嗣於 104 年9 月1 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按（見前科資料卷）。其於受徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯， 參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題；惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。 則於法律修正前，為避免發生上述罪刑不相當情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告侵 占本件和闐玉原石，依其情節，依累犯規定加重，顯無使其 所受之刑罰超過其所應負擔罪責而失之過苛之情況存在，亦 無刑法第59條之情形，應依刑法第47條第1 項前段規定加重 其刑。
㈣量刑依據：
原審因依刑法第335 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1
第1 項前段、第3 項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌 被告除構成累犯部分不另評價以外，前已有多次侵占、偽造 文書、竊盜、詐欺取財等多項財產犯罪前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷），仍不思以正 道行事，其受周敏煌委託出售玉石，竟因積欠殷苙佳債務， 乃將上開玉石侵占入己，作為個人債務之擔保，且依被告與 周敏煌約定該玉石損害賠償責任金額860 萬元，另被告簽立 與殷苙佳借據金額80萬元以觀，顯見該玉石為具有相當價值 之物品，自應予深責；被告於案發後復未能坦誠面對犯行， 進而取回該玉石，尋求周敏煌諒解，犯後態度亦難謂良好； 另被告自述學歷為大學畢業、現無業、獨居、罹患重大疾病 等語，並提出相關身心障礙證明、診斷證明書為憑，及其犯 罪之手段、動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀， 量處有期徒刑1 年10月。另就沒收方面，以按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項定有明文。查未扣案之玉石一塊，係屬被告因本案 犯罪所取得之物，已如前述，雖未扣案，然既未歸還被害人 ，自應隨同被告所犯前揭侵占罪，予以宣告沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再敘 明依刑事訴訟法第473 條第1 項規定，法院宣告沒收之物， 於裁判確定後1 年內，得由權利人向檢察官聲請發還等情。 認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以 原審量刑過輕；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；均指 摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。