臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原交上易字第4號
上 訴 人
即 被 告 楊金富
選任辯護人 王泰翔律師(法扶律師)
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度原
交易字第13號中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方檢察署109年度偵緝字第39號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊金富駕駛動力交通工具，而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點貳伍毫克以上情形，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、楊金富於民國108年8月10日晚間7時許至11時許，在其○○ 楊賢文位於花蓮縣光復鄉太平村之住處(工寮，無門牌號碼 ，下稱太平村工寮住處)，與楊賢文及其他友人共飲酒類， 在飲用米酒約1瓶後，因細故與楊賢文發生口角及肢體衝突 ，楊金富明知服用酒類後不得駕駛動力交通工具，仍於飲酒 後，無駕駛執照駕駛其子楊杉杰所有之車牌號碼000-000號 普通重型機車前往花蓮縣警察局鳳林分局光復分駐所（下稱 光復分駐所）報案，適光復分駐所○○發現楊金富身上散發 酒氣，且係駕駛機車前來，遂於同日晚間11時32分許，對其 施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升 0.86毫克，而悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有
助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，就檢 察官所提出之各項證據，被告及其辯護人對之表示均同意有 證據能力等語（本院卷第65頁），且本件判決以下所引之各 項證據，檢察官、被告及辯護人未於本案言詞辯論終結前聲 明異議，本院復審酌各該等證據核均無違法取證或證明力顯 然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況亦無不適當或顯不 可信之情形，爰依上揭規定，認各該證據均有證據能力。二、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同 之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載之日期時間，酒後騎乘 普通重型機車前往光復分駐所之行為，惟否認公共危險犯行 ，於原審辯稱：當時○○追打我，我的生命有危險，且我行 動不方便，所以才騎車去報案（原審卷第62及91頁）等語； 再於本院辯稱：我行動不方便，是右手左腳有輕度肢障，我 是害怕被○○打，就騎機車到光復派出所報警等語(本院卷 第64、138頁)；辯護主張略以：被告當時遭其○楊賢文毆打 ，臉部受傷，認繼續遭受攻擊之可能性極大，若不及時逃離 ，可能遭受持續痛毆而有生命身體危險，被告雖可徒步逃離 ，然已受傷且年老體衰，徒步方式無法避免其○之追擊，故 騎車逃離屬有效且不得已之方式（原審卷第45至51頁）等語 ；再於本院為被告辯護略以：被告係因遭他人侵害生命、身 體，不得已始騎乘機車前往派出所報案，以保全自己之生命 、身體，故本案有緊急避難之適用，而得阻卻違法；退步言 之，縱認當時並無緊急避難之情狀，但被告主觀上誤認有他 人欲傷害其生命、身體，亦屬學理所稱容許構成要件錯誤中 之「誤想避難」，請減輕或免除其刑之宣告等語(本院卷第 146頁)。
二、經查：
(一)被告對其酒後駕駛動力交通工具之構成要件行為坦認在卷（ 原審卷第63頁，本院卷第65頁），並有光復分駐所當事人酒 精測定紀錄表、呼氣酒精測試器檢定合格證書、花蓮縣警察 局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、證號查詢 駕駛人資料、車輛詳細資料報表各1紙及監視器翻拍截圖6張 在卷可稽（警卷第23至27、33至35、37至41頁），則被告有 於飲酒後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.86毫克，仍騎乘機 車上路之主觀犯意與客觀行為，自堪認定。
(二)飲酒衝突之地點應在太平村工寮住處：
1.被告於案發後即向警方陳明：案發當日喝酒是在(花蓮縣光 復鄉)太平村之工寮等語(警卷第11頁)；之後在偵查、原審 及本院亦復如是(偵緝卷第34頁，原審卷第62、64頁)，其陳 述前後一致，復據證人即承辦○○劉朝榕於偵查中證述：被 告陳述飲酒地點在太平村工寮住處等語在卷(偵卷第36頁)。 2.證人楊賢文日後於偵查及原審固均證述飲酒衝突之地點是在 花蓮縣○○鄉○○路0段00巷00弄00號住處(下稱中山路住處 )，惟該處尚有○○同住，分據被告與楊賢文2人陳述在卷， 又依據花蓮縣警察局鳳林分局光復分駐所提供中山路住處之 格局圖及照片(本院卷第85、91至93頁)可知該住處空間不大 ，且臥室緊鄰客廳與飯廳，2人與友人在晚間7時許至11時許 相約飲酒，衡諸常情，初始當會邀請○○一同用餐，稍晚也 會顧慮喧嘩聲可能干擾○○長輩休息時間，且兩人在友人離 開後因故發生口角肢體衝突，則同住○○理應能查悉並出面 勸阻，卻僅證稱○○在臥室睡覺(原審卷第85頁)，未見證人 楊賢文提及與一般事理有違之上情，亦無後續○○對2人爭 吵之事之態度；而2人與友人相約喝酒之地點除了中山路住 處外，尚有太平村之工寮住處，由此可知證人楊賢文證述飲 酒地點是在中山路住處之證詞，應有誤記，此部分不足採信 。
3.綜上，本院認為飲酒衝突之地點應在太平村工寮住處。(三)被告及其辯護人主張成立緊急避難而阻卻違法部分，本院論 述如下：
1.按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而 出於不得已之行為，不罰；但避難行為過當者，得減輕或免 除其刑，刑法第24條第1項定有明文。該條項所規定緊急避 難行為，必須在客觀上係不得已，亦即須因自己或他人之生 命、身體、自由、財產正處緊急危難之際，非侵害他人法益 別無救護之途，為必要之條件，因此行為人若有其他可行之 方法（例如行為人可選擇逃避措施，或能請求政府機關協助 ），自不能主張緊急避難（最高法院108年度台上字第1799 號判決意旨參照）。是緊急避難行為在客觀上必須係具「必 要性」，即唯有立即採取避難行為，犧牲他人之利益，始得 保全自己或他人之利益，該避難行為為達避險目的之唯一而 必要之不得已手段，亦即所犧牲之他人利益與所保全之利益 間，已經呈現不可避免之利益衝突，且在具有多數有效之避 難措施可供選擇下，避難者應選擇最不損害他人利益之避難 方式。又阻卻違法事由之存否，應由被告負責舉證，合先敘 明。
2.查被告固曾於108年8月11日警詢中稱：(問：你飲酒結束後 ，駕普通重型機車車號000-000號欲往何處？)當時我駕駛普 通重型機車車號000-000號要到光復分駐所報案；(問：你是 否知悉酒後駕車係屬違法之行為？)當下因為我急著要報案 ，生命受到危險，沒有考慮到這個等語(警卷第13頁)。同日 於偵查中稱：(問：當時前往分駐所目的？)要報案，我○○ 打我；(問：當時騎車要去哪裡？)要去分駐所報案；(問： 對於你觸犯刑法第185條之3公共危險罪，是否認罪？)我當 時生命受威脅，沒有想到這個問題等語(偵卷第20至21頁)。 3.惟被告對於案發當日爭執經過，陳明當日飲酒後與證人即○ ○楊賢文於太平村工寮住處為了楊賢文拿母親房屋抵押借款 及要求楊賢文管教好其小孩之事發生口角，進而遭證人楊賢 文抓起來打等語(偵緝卷第34、35頁)，至於如何毆打造成如 下所述診斷證明書所示之傷，則無具體說明。而證人楊賢文 於偵查及原審均證述：那天酒後提到我拿父親土地抵押借款 ，被告聽了不舒服就用手巴我的頭，就打起來，被告診斷證 明書上之傷不知道是否是打架中造成；酒醉時，揮一下就倒 了，是互相推，兩個人都倒，我沒有繼續打被告，自己走自 己的路，之後被告就衝出門，沒有看到被告怎麼離開等語（ 原審卷第86至87頁；偵卷第61至62頁），可知兩人確有肢體 衝突，但被告是否因此受有傷害仍屬不明，且被告於該案偵 查中亦稱沒有證據可以證明是楊賢文先出手打伊(偵緝卷第 35頁)，並對於證人楊賢文於原審之證詞表示沒有意見(原審 卷第88頁)，楊賢文有造成被告受傷乙事，在僅有被告單一 指訴下，佐以被告當時已飲酒至吐氣所含酒精濃度達每公升 0.86毫克程度，證人即案發當日值班○○王承霖於本院證述 ：(問：被告進來時你為何知道他是酒醉狀態？)被告講話時 有濃厚酒味，也站不穩，講話會重複等語(本院卷第151頁) ，不無可能因醉酒跌倒或騎機車路倒而導致其受傷，則是否 真有被告所指楊賢文徒手造成伊受傷害乙事，已非無疑；更 何況此一衝突依據證人楊賢文上開所述，是被告先行引起。 4.又觀被告於偵查中提出之診斷證明書，可知被告就診日期為 「108年8月13日」，病名為「左臉頰11×5.5公分紅腫、右 眼眶下1.5×3.5公分瘀青」，有臺北榮民總醫院鳳林分院10 8年8月13日診斷證明書1紙（偵緝卷第41頁）在卷可參，距 案發時，已有3日，是否為案發當日造成，尚有疑問。再者 ，證人即處理○○劉朝榕於偵查中證述：我當時有看到被告 右邊嘴角有流血之跡象，但被告有吃檳榔之習慣，那也可能 是檳榔汁等語(偵卷第36頁)；另證人即案發當日值班○○王 承霖於本院證述：沒有很注意被告身上有無傷，好像是手腳
有擦挫傷，被告騎摩托車來時沒有穿鞋子等語(本院卷第152 頁)，依據上開2位○○所述，難認證人楊賢文所為對被告有 造成傷害，且與診斷證明書所載之傷不同，亦無從證明上開 診斷證明書所載之傷勢為案發當日楊賢文徒手毆打被告所造 成之傷勢，實難認已屬危及生命、身體之緊急情況。 5.再者，依據證人楊賢文上開證述，在2人發生互推倒地，被 告到底是如何離開現場，證人楊賢文並不知道，被告於本院 陳述：其離開時並沒有看到其○○有追出，其只是單純害怕 其○○可能會追出等語(本院卷第144頁)，證人王承霖於本 院證述：(問：被告進到光復分駐所第一句話跟你說甚麼？) 他說要報案。(問：被告有無說後面有人追趕他？)他說在家 中被○○打，騎車過來報案。(問：被告報案後你有無看到 分駐所外面有人追趕過來？)沒有等語(本院卷第149至150頁 )，由此可知，被告與○○肢體衝突行為結束後，並沒有任 何新的危難產生，被告主張緊急避難之情狀並不存在。 6.綜上，被告雖主張當日情況緊急，然危難存在、情況危急等 情僅有被告事後單一片面之陳述，實際上，被告與○○肢體 衝突行為結束後，並沒有任何新的危難產生，被告主張緊急 避難之情狀並不存在；且依被告提出之診斷證明書，不無可 能因醉酒跌倒或騎機車路倒而導致其受傷，則是否真有被告 所指楊賢文徒手造成伊受傷害乙事，已非無疑；更何況此一 衝突依據證人楊賢文上開所述，是被告先行引起，實難認酒 後自行騎機車報警是其不得不為之必要行為，自無從認定被 告因成立緊急避難而阻卻公共危險構成要件行為之違法性。(四)至被告及其辯護人其餘因○○較年輕且身材具優勢，騎車為 其不得已選項（原審卷第93頁）、與本案類似實務見解（臺 灣高等法院臺南分院103年度交上易字第736號判決，原審卷 第53至57頁）、自招危難有緊急避難適用及避難過當（原審 卷第93頁）等辯解，本院因認被告並無法證明「危難」正在 發生或極可能繼續維持，亦無法證明該「危難」已達緊急程 度，自無再討論危難是否自招、必要性或過當之問題；而辯 護人提出之上開判決，該案件起因為該案被告先行破壞他人 物品，自使該他人極易有報復該案被告之心態，當有快速逃 避必要，而本案被告與證人楊賢文為○○，衝突原因（證人 楊賢文拿長輩土地貸款）之情形不同，難以用以論證本案存 有危難情狀。
(五)辯護人另稱：退步言之，縱認當時並無緊急避難之情狀，但 被告主觀上誤認有他人欲傷害其生命、身體，亦屬「誤想避 難」等語。
1.按犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配
的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有 錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價 。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事 由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被 害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人 之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意 （主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤 ，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處 罰者，不為罪（最高法院107年度台上字第2071號、106年度 台上字第3989號、102年度台上字第3895號判決意旨參照） 。是所謂誤想避難，係指行為人主觀上誤認存在法益之緊急 危難狀態，因而為不得已之避難行為，若行為人對於存在法 益之緊急危難狀態根本未發生錯誤，自與誤想避難無涉。 2.惟飲酒後仍駕駛車輛前往警局者，於司法實務並非鮮見，而 為此類行為之原因眾多，或有心存僥倖、認○○不會察覺， 或有認其酒測值未超標，或有基於其他目的考量，不能以此 即為被告酒後駕車並自行前往警局必然係受有緊急危難狀態 之認定，再者，被告到警局報案後，雖確曾提及遭○○楊賢 文傷害乙事，已如前述，然縱使被告當時主觀上誤認○○可 能會追出，然被告本案騎乘車輛至警局報案之目的，或可能 單純係「希望○○處理○○打人之事」，不必然存有「正遭 人傷害而受有緊急危難狀態，要盡速離開現場」之想法，否 則被告自行離開現場，外出騎乘機車之過程，豈會對於○○ 楊賢文有無人追攝乙節漠不關心、沒有注意後方，與一般正 遭受他人攻擊而受有緊急危難狀態之人應有之反應有異，則 被告飲酒後騎乘車輛之行為，自亦無適用誤想避難之餘地， 從而，辯護人上開辯詞，亦不足採信。
三、綜上，被告公共危險構成要件行為，無因成立緊急避難而阻 卻其違法性，且被告主觀上亦無誤認有他人欲傷害其生命、 身體之「誤想避難」，而阻卻其故意之情，其公共危險犯行 已可認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交 通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪 。
二、被告應依累犯規定加重其刑：
(一)被告於104年間因公共危險案件，經原審法院以104年度原花 交簡字第162號判處有期徒刑2月確定，其於105年3月14日易 服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參；本院審酌被告前案與本案均為公共危險罪
名，且均屬故意犯罪，應認無因加重本刑致生行為人所受的 刑罰超過其所應負擔罪責的情形，實應依累犯規定加重其法 定本刑，即被告受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
(二)108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47 條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法 罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日 起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量 是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。(三)按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延 長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果， 與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必 然之關連（最高法院109年度台上字第2660號判決意旨參照 ）。
(四)本院審酌被告因前開案件甫於105年3月14日執行完畢，應生 警惕作用，期待其得以自我控管，詎被告於前案執行完畢後 甫滿3年多即再犯本案，且被告為智識成熟成年人，再犯不 能安全駕駛之公共危險之本案，已呈現高違法程度及薄弱之 刑罰感受性(況司法院釋字第775號解釋，係指就刑法第47條 第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲 法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而本案依上 述情節對被告依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則 及比例原則。)，足見確有延長其矯正期間，以助其重返社 會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告所犯之罪具有加重其 最低本刑之正當理由，應依刑法第47條第1項累犯之規定各 加重其刑。
三、被告並不符合刑法第59條酌減其刑之規定：(一)按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽 指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年度台上字第6696號、79年度台上字第2763 號、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照），又刑法第 59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用（最高法院51年度台上字第899號判決意旨參照） 。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
(二)被告於飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.86毫克，竟仍漠 視一般往來之公眾及駕駛人之用路安全，且政府各相關機關 業就酒醉駕車之危害性以學校教育、媒體傳播等方式一再宣 導，為時甚久，被告應對於該項誡命知之甚詳，竟仍無視政 府再三宣導不得酒後駕車之禁令執意上路，且被告之行為已 對用路人之生命、身體安全構成威脅，又刑法第185條之3第 1項第1款之法定刑為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下 罰金，就被告上開酒後不能安全駕駛之情節，難認有何科以 最低度刑仍嫌過重之情事，自無從酌量減輕其刑。肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、撤銷改判之理由：
本件原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：被告飲酒之地點，是在太平村工寮住處，並非 中山路住處，業已說明如前，原判決此部分認定事實有誤， 尚有未洽。被告否認犯行，提起上訴，固無理由，然原判決 既有前開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
二、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有高中（職）畢業之 智識程度，年屆六旬，必有相當社會歷練及經驗，且其曾於 104年有公共危險前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，其必知悉酒後不得駕駛動力交通工具，然其因 心急報警而再次酒後駕駛動力交通工具而犯本案，雖犯罪動 機及目的並無不法，然其仍未重視酒醉駕車對一般用路人所 造成之潛在性危險，罔顧其他用路人之生命、身體、財產安 全，其違反法律之動機、目的及手段尚不足使其行為免責； 況被告經警所測得呼氣酒精濃度高達每公升0.86毫克，應認 其酒後駕車之危險程度甚高，對公眾道路使用人產生之危害 甚鉅，本次未釀成任何具體實害結果實屬幸運；末參酌其已 婚、分居、退休無業、3名子女均已成年、須扶養同住之○ ○親、經濟狀況勉持（原審卷第17、94頁；警卷第9頁）， 暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並 諭知如易科罰金之折算標準，以資懲戒行。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序
條文）。
本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官施慶堂、黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本判決已不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185 條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。