最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七四五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭重鑾律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 葉源龍律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 阮慶文律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 高銘陞律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年十月十九
日第二審判決（八十七年度上訴字第一三九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署
八十五年度偵字第二四一○、三一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台東縣達仁鄉鄉長、丁○○為財經課長、乙○○為財經課技士、丙○○為主計員兼總務，均係依據法令從事公務之人員。達仁鄉公所為辦理「大溪至大武橋道路第五期工程」公用工程發包作業，訂於民國八十四年二月十七日上午十時，在該鄉公所二樓會議室開標，甲○○負責決標，丁○○為主辦課長、乙○○為業務承辦人、丙○○則因台東縣政府未派員到場而臨時被指定負責監標，均為經辦公用工程之人員。因向銓元營造有限公司（下稱銓元公司）借牌之吳正茂及向逸林營造有限公司借牌之戴千萬均有意承作該工程，雙方於開標當日上午十時前，在大武郵局前協商，但因風聞尚有他人投遞標單，故協商未成，即各自依限投遞標單，再轉往達仁鄉公所二樓會議室。乙○○、丙○○竟於開標時間屆至後，任由邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬等人離開現場，轉往鄉長室繼續協商；甲○○、乙○○、丁○○均基於犯意聯絡，在場參與。稍後自屏東趕來之銓元公司負責人李德宗亦加入協商。吳正茂、李德宗表示願意給各廠商「圓仔湯」補償及提出新台幣（下同）一百萬元補償戴千萬之損失，惟需提高投標底價，經徵得參與投標之盛台營造有限公司等多家廠商同意後，以配合更改標單或工程價目表造成廢標，或將原投標單、工程價目表銷燬，另重新填寫新標單及工程價目表，及將銓元公司之原投標金額二千一百八十萬元更改為接近底價（三千二百零四萬元）之三千一百五十六萬元之方式，進行舞弊。丙○○雖未前往鄉長室參與圍標舞弊之協商，但仍與甲○○、乙○○、丁○○基於共同舞弊之犯意聯絡，對該舞弊行為未予阻止，並與甲○○在「開標紀錄表」上核章，再由甲○○宣佈銓元公司得標。吳正茂、李德宗旋與各廠商及參與投標人員，於當日中午在大武鄉尚武村龍鳳餐廳會餐，由吳正茂、邱榮賢及戴千萬自戴千萬胞弟戴我益從銀行帳戶內所提領之三百三十萬元中，拿出二百萬元，交由包商蘇嘉斌及沈聰連轉發各廠商十萬元至三十萬元不等之「圓仔湯」費用。嗣達仁鄉公所與銓元公司簽妥工程合約書，依合約書所附單價分析表約定：「廢土運棄地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由承包商自覓。」乙○○為該工程之監工、決算等業務之承辦人，明知吳正茂施作上開工程並未僱工裝運廢土至工地以外之地點
棄置，而係就地推落路邊，致影響水土保持並損壞路旁農作物，仍基於直接圖利吳正茂之犯意，於工程驗收時，在其職務上製作之「工程竣工請驗表」上，虛偽記載實作（棄土）數量五萬九千六百九十立方公尺（與預算數量相同）等不實之事項，作為簽請核發工程款一百四十六萬二千四百零五元之依據，足以生損害於達仁鄉公所等情。因而撤銷第一審關於上訴人等貪污部分之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊，及乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決採憑蘇嘉斌在法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）及偵查中之供述，認定上訴人甲○○、乙○○、丁○○與邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬、李德宗等人在鄉長室協商，經徵得參與投標廠商同意後，以配合更改標單或工程價目表造成廢標，或將原投標單、工程價目表銷燬，另重新填寫新標單及工程價目表，並將銓元公司之原投標金額更改為接近核定底價之方式，進行舞弊（見原判決第三面第六行至第十七行）。理由內並說明本案有關之證據早已湮滅殆盡，參與圍標之廠商亦有足夠時間串證，投標現場進行舞弊之書面證據，已經無法取得，自不得執此認為蘇嘉斌之供詞不可採信（見原判決第十二面第十六行至第十三面第五行）。但依卷內資料，台東縣調查站於調查中，曾將本案有關之標單拆封檢視，製有會勘報告（見調查卷證二十五號），並製表詳列「標單更改情形」（見第二四一○號偵查卷第四十五頁至第四十七頁），復將十八張標單封背面影印附卷（見他字第三三號偵查卷第八十六之十五至三十二頁），似無「湮滅殆盡」而「無法取得」之情形。原判決之理由與卷內資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。究竟上開標單及工程價目表有無更改或重新填寫？此與判斷上訴人等有無舞弊行為及蘇嘉斌供詞之憑信性攸關，自應調取其原件詳細調查，明白認定，始足以發現真實。㈡原判決認定上訴人等與邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬、李德宗等人及其他參與投標之廠商，就前述舞弊行為均參與「協商」並「同意」；理由內復謂上訴人等於經辦公用工程招標作業時，與諸多廠商沆瀣一氣，公然塗改標單，更改投標金額，致銓元公司以較原填寫金額高出九百七十六萬元之金額得標（見原判決第十五面第十六行至第十八行）。如果無訛，則邱榮賢等人及其他參與投標之廠商就前述舞弊行為，似與上訴人等亦有犯意聯絡及行為分擔；原判決僅認上訴人等四人為共同正犯，其事實認定及理由說明不相一致。又原判決認定吳正茂、李德宗表示願意給各廠商「圓仔湯」補償及提出一百萬元補償戴千萬之損失（見原判決第三面第九、十行）。但又認投標當日中午會餐時，由吳正茂、邱榮賢及戴千萬自戴千萬胞弟戴我益從銀行所提領之三百三十萬元中，拿出二百萬元交由蘇嘉斌及沈聰連轉發給各廠商十萬元至三十萬元不等之「圓仔湯」費用（見原判決第三面第十八行至第四面第三行），事實之認定亦前後兩歧。而上開工程既係銓元公司得標（吳正茂借牌），其應受補償者，似為未得標之戴千萬及其他廠商，何以仍由戴千萬拿出二百萬元，轉給其他廠商作為「圓仔湯」費用？究竟實情如何，亦饒有探求之餘地。㈢銓元公司負責人李德宗於台東縣調查站供稱：「……我親自前往達仁鄉公所購買標單，購回之後由公司小姐黃靜今填寫標單、工程價目詳細表等資料，退還押標金申請單則由黃瑟婷填寫。……當時我將標單交給吳正茂，當（十七）日吳正茂則攜往大武郵局投郵」（見他字第三三號偵查卷第一二七頁背面、第一二八頁正面）。吳正茂亦稱：「經我檢視（標單及工程價目表）亦非本人所填寫……。」（見
同上卷第三十四頁）。倘其所供不虛，則銓元公司之標單及工程價目表既係事先由黃靜今書妥後，再由李正茂攜往達仁鄉公所投標，該標單及工程價目表嗣後有無塗改或更換，是否仍為原來之筆跡，非不可傳喚黃靜今或鑑定其筆跡，以資查明。㈣行為時即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條第一項、第二項規定，犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。原判決認定乙○○明知吳正茂未僱工裝運廢土至工地以外之地點棄置，而係就地推落路邊，仍於工程竣工請驗表上虛偽記載實作數量五萬九千六百九十立方公尺等不實事項，作為簽請核發工程款一百四十六萬二千四百零五元之依據，因而論以行為時貪污治罪條例第六條第一項第三款之直接圖利罪。但對於其所圖不法利益之金額若干？則未明白認定，亦未諭知予以追繳，並沒收或發還被害人，亦有不合。㈤上訴人等自始即否認有前述之舞弊行為；而證人吳正茂、戴千萬、李德宗、曹吉瑩、曾德順、劉清郎、邱榮賢、林忠夫亦均一再否認參與圍標。原判決就吳正茂等人有利於上訴人等之證詞何以不足採憑，並未具體說明其斟酌取捨之理由，僅泛謂彼等若無違法圍標行徑，何以一再砌詞否認到場參與投標？此適足以顯示開標當日確實有不可告人之行徑；又謂彼等否認參與圍標，均屬有利於己之供述，且係卸責之詞，均不能為上訴人等有利之證明（見原判決第八面第七行至第十二行、第十三面第十三行至第十六行），即逕予摒棄不採，其關於證據上之理由闡述顯屬不備。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十一 日
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